2024-46 - ATP kan ikke på grund af tvivl om borgers status som lønmodtager eller selvstændig undlade at træffe afgørelse om bidragspligt til ATP

Sagsfremstilling

Klager skrev den 24. maj 2024 bl.a. følgende i mail til XXX:

 

”Jeg er blive gjort opmærksom på manglende opkrævning/betaling af mit ATP-bidrag på min

lønseddel.

 

Jeg har lige skrevet til ATP og bedt dem om problemet. Jeg har ikke kigget meget på min

lønseddel siden jeg bleven ansat tilbage i 2001.

 

Det er første nu efter min nye kontrakter kom frem og jeg skal hold jeg har kigget på min

situation.

 

XXX selskabet har min kontrakter og kopi af lønseddel Vil du kig på sagen og ret det på min

komne lønseddel frem i tiden?

 

Jeg CC. XXX fra XXX som er kontrakt ansvarligt for mig.

 

...”

 

XXX Selskaberne skrev i mail til klager den 31. maj 2024 bl.a. følgende:

 

”Hej XXX

 

Jeg kender ikke til den oprindelige aftale, som er lavet med dig, men jeg sørger for at få tilføjet

ATP på din lønseddel fra næste måned.

 

...”

 

Klager skrev herefter den 21. juni 2024 bl.a. følgende i mail til XXX:

 

”Tak for du har rettet juni lønseddel til.

 

Men som jeg kan regne ud det er et mangle på ATP betaling på ca 24 år? der har ikke været

ATP-betaling siden 2001.

 

Jeg vil bede dig om at laver at efter indberetning for alle årene, eller alternativ udbetale et

løntillæg som kompenserer for de 20 år hvor det ikke er betalt?

 

...”

 

XXX Selskaberne skrev i mail til klager den 1. juli 2024 bl.a. følgende:

 

”Hej XXX

 

Beklager svar tiden, men jeg har brugt lidt tid på at gennemgå dine kontrakter.

 

Jeg kan se, at du i 2023 har indgået en ny kontrakt fra 1. januar 2024, hvoraf det af §9 fremgår, at du ikke får hverken ATP eller pension, så vores ATP-tillæg, som du bad om i sidste månedsløn har været forkert. Inden da har det været din kontrakt fra 2010 som har været gældende.

 

I forhold til ATP generelt i din kontrakt, så er din kontrakt sammensat af aftalerne imellem dig og XXX, samt dig og XXX (XXX). Jeg medgiver, at det er en kompleks kontrakt. For at være berettiget til ATP skal man arbejde mindst 39 timer pr. måned.

 

...

 

I XXX afregnes du hver måned med 11.000 kr., ud fra en timepris på 400 kr. Det svarer til 27,5 timers arbejde pr. måned. Dermed er du ikke omfattet af ATP reglerne fra XXX. Øvrig træning afregnes i din private virksomhed direkte med XXX.

 

Beløbet du modtager fra XXX består af flere ydelser. Din grundløn dækker et beløb for at stå til rådighed i golfsæsonen samt tilskud til at drive din golfshop. Som vi forstår kontrakten, så er der ingen timer i denne ydelse, men det er et tilskud til dig, for at du kan holde din butik åben til glæde for XXX. Aktiviteter herudover er i hele perioden blevet afregnet via fakturaer, som du har sendt fra din virksomhed.

 

Ud over din grundløn får du et beløb for at stille bolde til rådighed for XXX på driving range. Det udbetales 3 gange om året.

 

Den sidste del består af honorar for golfkørekort. Det svarer til 300 lektioner a 20 min. pr. år. – dvs. 8,33 timer pr. måned i gennemsnit. Det kommer altså heller ikke over 39 timer pr. måned. Din primære arbejdskraft og dermed retten til ATP ligger efter vores vurdering i din private virksomhed/XXX.

 

Det har også helt fra starten været hensigten, at du skulle betragtes som selvstændig erhvervsdrivende med din golfbutik, hvorfor vi undrer os over dit krav.

 

Dit ønske om at ATP skal afregnes fra din ansættelse i 2001 må jeg afvise. Der er en forældelsesfrist på 5 år for lønkrav. Som du kan se af dine lønsedler (vedhæftet snip af april måned), så fremgår det at ATP udgør 0 kr., hvorfor det ikke kan være ukendt for dig, at der ikke er afregnet ATP. Det betyder også, at et krav ikke kommer til at overstige 5 år.

 

Samlet set er vi altså af den opfattelse at du ikke er omfattet af reglerne for ATP. Uoverensstemmelser skal iflg. kontrakten løses via en voldgift.

 

Vi har dog ikke nogen interesse i at slutte vores lange samarbejde med en retssag, så jeg håber ikke det skal komme der til.

 

...”

 

Advokat XXX sendte på vegne af klager den 17. juli 2024 et brev til XXX og XXX, hvori det hedder:

 

”Tvist om chefpro/golftræner er lønmodtager med ret til ATP mv

 

Kære ...

 

Jeg er advokat for XXX, som er ansat som headpro/golftræner i XXX i henhold til en ansættelsesaftale indgået med XXX (”XXX”) og XXX (”XXX”).

 

Jeg er blevet kontaktet af XXX i forbindelse med, at det for nylig er konstateret, at XXX og XXX ikke indbetaler bidrag til den lovpligtige ATP-pension for XXX. Dette er for mig uforståeligt, da XXX er ansat som lønmodtager på en fuldtidskontrakt og derfor har XXX og XXX pligt til at indbetale til ATP med pt. 297 kr. pr. måned.

 

XXX har været ansat i samme stilling siden 1. januar 2021 og den senest underskrevne kontrakt, der er indgået i 2023, er gældende for perioden 1. januar 2025 til 31. december 2025. Jeg er ikke i besiddelse af kopi af samtlige tidligere kontrakter, hvilket imidlertid er underordnet for den principielle problemstilling, som efter min vurdering sagtens kan løses på det foreliggende grundlag.

 

Det fremgår af den seneste ansættelseskontrakt, at XXX er delvist ansat af XXX og XXX. Derudover driver min klient selvstændig virksomhed på XXXs anlæg med bl.a. XXX og individuel træning til XXXs medlemmer. Sådan har det ifølge min klient også været i tidligere kontrakter.

 

Ifølge § 6 i ansættelseskontrakten er der tale om fuldtidsbeskæftigelse, hvilket ifølge de oplysninger, jeg har fra XXX, har gjort sig gældende i hele ansættelsesperioden siden 2001. Det er i denne sammenhæng underordnet, at der er tale om en delt ansættelse med XXX og XXX og at den månedlige lønudbetaling sker på to særskilte lønsedler.

 

Da min klient på intet tidspunkt under ansættelsen har modtaget ATP-bidrag, som han er berettiget til, er han uberettiget blevet snydt for mange tusinde kroner i lovpligtige pensionsindbetalinger. Det er, synes jeg, meget beklageligt og jeg håber ikke det samme gør sig gældende for andre medarbejdere ansat hos XXX og XXX?

 

Jeg konstaterer, at du efter XXXs første henvendelse i maj 2024 har bekræftet i mail af 31. maj 2024, at der vil blive indbetalt til ATP for XXX fra næste måned. Det er også sket på lønsedlen for juni måned, men herefter tager sagen en drejning, idet du ved e-mail af 1. juli 2024 meddeler XXX, at du efter en nærmere gennemgang af sagen ikke mener, at XXX er omfattet af reglerne for ATP-bidrag.

 

Jeg må derfor beklageligvis konstatere, at der nu er opstået en tvist ved, at I som XXXs arbejdsgiver afviser, at XXX er omfattet af ATP-loven i sit ansættelsesforhold. Jeg er lodret uenig og kræver på vegne af min klient at der fremover sker behørig indbetaling til ATP samt at min klient bliver kompenseret for den manglende indbetaling af ATP-bidrag siden 2001.

 

Jeres indsigelser om at arbejdets omfang er mindre end 39 timer pr. måned og dermed under grænsen for at være berettiget til ATP, må afvises allerede fordi det ifølge ansættelseskontrakten direkte fremgår, at XXX er fuldtidsbeskæftiget. Den aflønning som sker i henhold til kontrakten er utvivlsomt en aflønning for et ansættelsesforhold, uanset hvordan lønnen er opgjort og nævnt, hvilket der er utallige sager som har fastslået. Derudover er det uden betydning, at XXX – udover sin fuldtidsansættelse – også har indtægter fra selvstændig virksomhed, hvor aktiviteterne bliver afregnet via fakturaer.

 

Du henviser i førnævnte mail til, at uoverensstemmelser ifølge kontrakten skal afgøres ved voldgift. Dette afskærer imidlertid ikke XXX fra at rette henvendelse til den kompetente myndighed på området, hvilket i dette tilfælde er Arbejdsmarkedets Tillægspension med henblik på, at der kan træffes en myndighedsafgørelse. Det agter jeg at gøre på min klients vegne.

 

Min klient ønsker ikke at eskalere sagen unødigt og i lyset af, at der som bekendt er tale om, at min klient ikke har fået ATP bidrag igennem sin mere end 23 år lange ansættelse, skal jeg foreslå, at der indgås en suspensionsaftale som sikrer, at sagen afventer udfaldet af afgørelsen fra ATP.

 

Suspensionsaftalen skal navnlig sikre, at der ikke sker forældelse af min klients krav på ATP-bidrag, udover hvad der allerede måtte være forældet på nuværende tidspunkt, idet der efter ATP-loven som udg.p. gælder en 5-årig forældelsesfrist.

 

Jeg vedlægger en suspensionsaftale, som bedes returneret inden 7 dage underskrevet af de tegningsberettigede i XXX og XXX. Hvis det ønskes, påtager jeg mig gerne at indhente digitale underskrifter fra de tegningsberettigede, i hvilket tilfælde du bedes sende dokumentation for tegningsberettigelse samt navn og e-mail på de pågældende personer.

 

Hvis der ikke kan opnås enighed om indgåelse af en suspensionsaftale, forbeholdes ethvert skridt med henblik på at sikre min klients retsstilling, og jeg skal derfor allerede nu tage forbehold om at begære udmeldt voldgift til afgørelse af sagen, ligesom jeg under alle omstændigheder agter at indbringe sagen for Arbejdsmarkedets Tillægspension.

 

Jeg skal for en ordens skyld gøre opmærksom på, at overtrædelse af pligterne om indberetning og indberetning af ATP-bidrag er strafbelagt efter kapitel XI i ATP-loven. Dette forhold er min klient uvedkommende, men min klient har ikke noget ønske om at de ansvarlige pålægges en yderligere straf.

 

Jeg skal i øvrigt bemærke, at den tidsbegrænsede ansættelseskontrakt for 2025 efter min vurdering er indgået i strid med reglerne i lov om tidsbegrænset ansættelse og dermed ulovlig. Dette r et selvstændigt spørgsmål, som ikke for nærværende vil blive forfulgt.

 

...”

 

Den 25. juli 2024 sendte advokat XXX på vegne af klager et brev til ATP. Heraf fremgår bl.a. følgende:

 

”Jeg er advokat for XXX, som er ansat som headpro/golftræner i XXX i henhold til en ansættelsesaftale indgået med XXX (”XXX”) og XXX (”XXX”).

 

Jeg retter henvendelse til ATP i forbindelse med, at det for nylig er konstateret, at XXX og XXX ikke indbetaler bidrag til den lovpligtige ATP-pension for XXX. Dette er for mig uforståeligt, da XXX er ansat som lønmodtager på en fuldtidskontrakt og derfor har XXX og XXX pligt til at indbetale til ATP med pt. 297 kr. pr. måned.

 

XXX har været ansat i den nuværende stilling med XXX og XXX siden 1. januar 2001.

 

Jeg vedhæfter kopi af de følgende ansættelseskontrakter/tillæg:

 

Ansættelseskontrakt med tillæg for 2000-2001

 

·         Tillæg til ansættelseskontrakt for 2002

·         Ansættelseskontrakt for 2008-2010

·         Ansættelseskontrakt for 2024

·         Ansættelseskontrakt for 2025

 

Det bemærkes, at de to seneste underskrevne ansættelseskontrakter, begge indgået i 2023, er gældende for perioden 1. januar til 31. december 2024 hhv. 1. januar til 31. december 2025 hvor min klient forventer at gå på pension.

 

Min klient er ikke længere i besiddelse af kopi af samtlige tidligere ansættelseskontrakter, hvilket imidlertid er underordnet for den principielle problemstilling, som efter min vurdering sagtens kan løses på det foreliggende grundlag.

 

Det fremgår af ansættelseskontrakterne, at XXX er delvist ansat af XXX og XXX. Derudover driver min klient selvstændig virksomhed på XXXs anlæg med bl.a. XXX og individuel træning til XXXs medlemmer. Sådan har det ifølge min klient været i hele ansættelsesperioden.

 

Ifølge § 6 i ansættelseskontrakterne for 2024 og 2025 er der tale om fuldtidsbeskæftigelse, hvilket ifølge de oplysninger, jeg har fra XXX, har gjort sig gældende i hele ansættelsesperioden siden 2001, uanset det ikke direkte fremgår af kontrakterne, som på dette punkt ikke opfylder mindstekravene iht. ansættelsesbevisloven, som i § 3 stk. 2 foreskriver, at arbejdsgivers oplysningspligt omfatter den normale daglige eller ugentlige arbejdstid. Det er i denne sammenhæng underordnet, at der er tale om en delt ansættelse med XXX og XXX.

 

Ifølge § 9 i ansættelseskontrakterne for 2024 og 2025 betales der ikke ATP til XXX fra hverken XXX eller XXX. Tilsvarende bestemmelse genfindes ikke i tidligere kontrakter, og XXX kan ikke erindre at det på noget tidspunkt har været drøftet mellem parterne.

 

Efter ATP-loven har arbejdsgiver pligt til at indbetale ATP-bidrag, når der arbejdes mindst 39 timer om måneden, hvilket er tilfældet her, da XXX som anført er fuldtidsansat. Det kan således ikke gyldigt aftales, at der ikke skal ske indbetaling til den obligatoriske pensionsordning (”ATP Livslang Pension”), idet denne ordning er beskyttelsespræceptiv for lønmodtagere.

 

Det bemærkes, at lønudbetaling til XXX altid er sket fra XXX og ikke fra XXX. Efter de foreliggende oplysninger har XXX tidligere indbetalt ATP-bidrag for XXX i en kort periode på 2 måneder i 2001, hvor der er indbetalt 448,00 kr. Efterfølgende er indbetalingen af ATP-bidrag angiveligt stoppet uden at min klient erindrer at være gjort opmærksom på det af sin arbejdsgiver.

 

I maj 2024 kontakter XXX sin arbejdsgiver XXX v/ XXX omkring det manglende ATP-bidrag og i første omgang meddeler XXX ved e-mail af 31. maj 2024, at det vil blive rettet fra førstkommende lønudbetaling for juni 2024, hvilket også sker. XXX anerkender således, at XXX er omfattet af ATP-loven i sit ansættelsesforhold. Men herefter tager sagen en drejning, idet XXX ved e-mail af 1. juli 2024 meddeler XXX, at XXX efter en nærmere gennemgang af sagen ikke mener, at XXX er omfattet af reglerne for ATP-bidrag, hvilket begrundes med at ansættelsen er mindre end 39 timer pr. måned.

 

Jeg må derfor beklageligvis konstatere, at der nu er opstået en tvist med XXX, der som XXXs arbejdsgiver afviser, at XXX er omfattet af ATP-loven i sit ansættelsesforhold. Jeg er lodret uenig og har på vegne af min klient afkrævet XXX, at der fremover sker behørig indbetaling til ATP samt at min klient bliver kompenseret for de manglende indbetalinger til ATP siden 2001. Dette omfatter først og fremmest indbetaling ATP-bidrag til den obligatoriske pensionsordning (”ATP Livslang Pension”), idet den særskilte ordning Særlig Pensionsopsparing er lukket og endelig ophævet i 2010/11.

 

Jeg anmoder derfor ATP om at træffe afgørelse om, hvorvidt XXXs ansættelse med XXX og XXX er omfattet af ATP-loven, samt opkræve det lovpligtige ATP-bidrag fra arbejdsgiveren, såvel fremadrettet samt foretage efteropkrævning af manglende indbetalinger, for så vidt disse ikke er forældet.

 

Jeg finder anledning til at påpege, at XXX’ indsigelse om at arbejdets omfang er mindre end 39 timer pr. måned og dermed under grænsen for at være berettiget til ATP, må afvises allerede fordi det ifølge ansættelseskontrakten direkte fremgår, at XXX er fuldtidsbeskæftiget svarende til (mindst) 37 timer ugentlig. Den aflønning som sker i henhold til XXXs ansættelseskontrakt er utvivlsomt en aflønning som er kendetegnende for et ansættelsesforhold, uanset hvordan lønnen er opgjort og nævnt, hvilket der er utallige sager som har fastslået. Derudover er det uden betydning, at XXX – udover sin fuldtidsansættelse – også har indtægter fra selvstændig virksomhed, hvor aktiviteterne bliver afregnet via fakturaer.

 

Jeg har som mangeårig advokat for XXX ført et betydeligt antal feriepenge-sager for lønmodtagere, som er ansat i tilsvarende stillinger som Headpro/golftræner hos danske klubklubber mv. og hvor aflønning er sket med ”retainerfee” og hvor myndighederne konsekvent i samtlige sager har lagt til grund, at der er tale om ferie-berettiget løn, uanset at det i ansættelseskontrakterne har været aftalt, at der ikke skulle betales feriepenge. Selvom feriepenge-sagerne ikke har omhandlet spørgsmålet om arbejdets omfang, så er det kendetegnende, at man har tilsidesat parterne aftale, da der er tale om beskyttelsespræceptiv lovgivning.

 

Jeg konstaterer, at XXX kortvarigt i 2001 har indbetalt korrekt til ATP samt at XXXs tidligere arbejdsgivere har indbetalt ATP-bidrag fra 1982-2001. Der er således først fra 2001 at der mangler at blive indbetalt ATP-bidrag.

 

Jeg vedlægger, udover de føromtalte ansættelseskontraker, følgende bilagsmateriale:

 

·         Diverse lønsedler for 2018-2024

·         E-mailkorrespondance mellem XXX og XXX fra 24. maj til 1. juli 2024

·         Min skrivelse af 17. juli 2024 til XXX

·         Oversigt over ATP-indbetalinger for XXX i perioden 1982-2024

 

Hvis der er spørgsmål til sagen eller såfremt der ønskes supplerende oplysninger, står jeg til rådighed.

 

...”

 

Den påklagede afgørelse

ATP traf den 29. august 2024 afgørelse om, at det på foreliggende grundlag ikke er muligt at vurdere og træffe afgørelse om, hvorvidt der skulle have været indbetalt ATP-bidrag for klager og i givet fald med hvilken sats.

 

Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

 

”Vedr. ATP-bidrag - din klient XXX

 

I henvendelse af 25. juli 2024 har du på vegne of XXX bedt ATP Livslang Pension om at træffe afgørelse om, hvorvidt XXX og XXX skulle have betalt ATP-bidrag for din klient siden 2001. Du har vedlagt kopier af oversigt over din klients ATP-bidrag, ansættelsesaftaler for tiden 2000-2002, 2008-2010 og 2024 og 2025, 10 lønsedler fra perioden 2018-2024 samt mailkorrespondance i perioden 24. maj til 1. juli 2024 mellem din klient og XXX v. XXX din skrivelse af 17. juli 2024 til XXX.

 

Vi har gennemgået det tilsendte materiale og konstateret, at der foreligger en uoverensstemmelse mellem arbejdsgiver(ne) og din klient vedrørende ansættelsesaftalernes indhold, herunder om arbejdstid, hvorvidt der er tale om en eller flere arbejdsgivere/et eller flere beskæftigelsesforhold og aktiviteten i den selvstændige virksomhed i relation til øvrige arbejdstimer.

 

På denne baggrund er det, på det foreliggende grundlag, ikke muligt at vurdere og træffe afgørelse om, hvorvidt der skulle have været betalt ATP-bidrag for din klient og i givet fald med hvilken sats.

 

Vejledning omkring det retlige grundlag for ATP-bidrag

 

Lønmodtagerbeskæftigelse

 

Medlemmer af Arbejdsmarkedets Tillægspension er i medfør af ATP-lovens § 2, stk. 1, litra a), jf. dog § 3, lønmodtagere, der er fyldt 16 år, og som er beskæftiget her i landet, eller som udsendes til et andet land for den danske stat, danske virksomheder og institutioner samt på danske skibe.

 

Begrebet "lønmodtager" er ikke en fast og ensartet definition, som gælder på alle lovgivningsområder. Fortolkningen af begrebet skal derfor søges i lovgivningen på det enkelte retsområde.

 

ATP-lovgivningen indeholder ikke en definition af begrebet "lønmodtager", men ifølge praksis anses en person som lønmodtager i ATP-lovens forstand, når vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.

 

En lønmodtager er typisk karakteriseret ved at være en person, der har ind­ gået en aftale med en arbejdsgiver om:

 

·         Personligt

·         at udføre erhvervsmæssigt arbejde for arbejdsgiveren (yde en tjenesteydelse eller opgave)

·         efter arbejdsgiverens instruktioner

·         for arbejdsgiverens regning og risiko

·         under arbejdsgiverens tilsyn

·         og i arbejdsgiverens navn og

·         lønmodtageren har krav på en modydelse for arbejdet (tjenesteydelsen) betalt af arbejdsgiveren.

 

Om en person anses for lønmodtager beror således på en konkret helheds­ vurdering af forholdene og vilkårene for arbejdsforholdet. Det er ved denne vurdering ikke afgørende, om der ydes kontant vederlag for arbejdet eller anden modydelse, fx kost og logi, ligesom det ikke er afgørende om vederlaget kaldes løn, honorar, provision eller andet. Det er heller ikke i sig selv afgørende, om vederlaget beskattes som A- eller B-indkomst

 

Arbejdsgivers pligt til at indberette og indbetale ATP-bidrag

 

I medfør af ATP-lovens § 30, stk.1, er det arbejdsgivers pligt og ansvar at indberette ATP-bidrag for hver enkelt af sine lønmodtagere efter de satser, der gælder i forhold til beskæftigelsesforholdets timetal (deltidsbidrag eller fuldtidsbidrag) for lønmodtagerbeskæftigelse over 9 timer om ugen, 18 timer på 14 dage eller 39 timer for månedslønnede.

 

Arbejdsgiver skal i medfør af ATP-lovens § 17, stk. 1, indberette det fulde bidrag i e-lndkomst

og trække lønmodtagerandelen på 1/3 af ATP-bidraget i lønmodtagers løn (hvilket typisk vil fremgå af lønsedlen fra arbejdsgiver til lønmodtager). En lønmodtager kan derudover se sine ATP-bidrag for alle år på selvbetjeningsmodulet på www.borger.dk/atp.

 

I den enkelte lønperiode kan der ikke betales mere end et fuldt ATP-bidrag for en lønmodtagers beskæftigelse hos samme arbejdsgiver.

 

ATP sender kvartalsvist opkrævninger til arbejdsgiver, som herefter indbetaler det opkrævede beløb. Opkrævningerne dannes elektronisk ud fra de i e­ lndkomst indberettede ATP-bidrag, jf. ovenfor om arbejdsgivers indberetningspligt.

 

Vi henviser herudover til ATP-bekendtgørelsen §§ 8-11 om indberetning, opkrævning og indbetaling.

 

Det er ikke muligt som arbejdsgiver at fraskrive sig indbetaling af ATP-bidrag for en lønmodtager, da der er tale om en lovpligtig tillægspension.

 

Arbejdsgivers beregning af ATP-bidrag

 

I beregningen af lønperiodens timetal indgår både arbejdstimer og timer under ansættelsesforholdet, der kan sidestilles med arbejdstimer, når arbejdsgiveren udbetaler løn eller yder anden betaling.

 

Hvis en lønmodtager har flere jobs hos forskellige arbejdsgivere, skal hver enkelt arbejdsgiver opgøre antallet af timer i det konkrete beskæftigelsesforhold.

 

Hvis en lønmodtager har flere jobs hos samme arbejdsgiver, skal arbejdsgiver opgøre ATP-bidraget ud fra det samlede antal timer.

 

Vi henviser til ATP-bekendtgørelsen §§ 3-5.

 

Lønmodtagers frister for at gøre indsigelse overfor ATP

 

Et medlem af ATP (lønmodtager) har ret til at gøre indsigelse i forhold til ATP over størrelsen af de registrerede ATP-bidrag - eller mangel på bidrag - hvis medlemmet henvender sig til ATP inden udløbet af lovbestemte frister på henholdsvis 3 eller 5 år. Reglen findes i ATP-lovens § 36, stk. 1, som har følgende ordlyd:

 

§ 36. Indsigelser mod størrelsen af de for et medlem konterede bidrag kan ikke fremsættes, når der er forløbet 3 år efter modtagelsen af underretning om bidragene i årsopgørelsen eller ved anden meddelelse. I andre tilfælde kan indsigelse ikke fremsættes, når der er forløbet 5 år fra det tidspunkt, hvor et eventuelt bidrag skulle have været indbetalt til Arbejdsmarkedets Ti/lægspension.

 

Om underretningspraksis kan ATP oplyse, at lønmodtagere bliver orienteret om ATP-bidrag hvert år via årsopgørelsen fra skattevæsenet (som vedrører det forgangne år). Fra orienteringen har lønmodtager således 3 år til at gøre indsigelse.

 

Du og din klient er velkomne til at kontakte ATP igen, når/hvis der opnås enighed mellem din klient og arbejdsgiver(ne) eller når/hvis en voldgiftsret har taget stilling til forståelsen af ansættelsesaftalen (jf. ansættelsesaftalens § 17), herunder faktum omkring arbejdstid/timetal og perioder, hvorvidt der er tale om en eller flere arbejdsgivere/et eller flere beskæftigelsesforhold og aktiviteten i den selvstændige virksomhed i relation til øvrige arbejdstimer. Til brug for en sådan vurdering skal vi modtage skriftlig dokumentation for udlægningen af ansættelsesaftalerne med tydelig specifikation af ovennævnte forhold, kopi af alle ansættelsesaftaler og lønsedler for de sidste 3 år samt øvrig dokumentation, der findes relevant til belysning af de faktuelle forhold.

 

Bemærk XXX og, at det kun vil være muligt for ATP at tage stilling til evt. manglende ATP-bidrag 3 år tilbage, jf. ovenstående vejledning om ATP-lovgivningens indsigelsesfrister, hvorfor der ikke skal sendes materiale, der vedrører lønperioder, der ligger før 2021.

 

Du og din klient kan finde mere information om ATP-bidrag på www.virk.dk/atp

 

...”

 

Klagen

Advokat XXX har på vegne af klager i mail af 11. september 2024 klaget over ATP’s afgørelse af 29. august 2024. Af klagen fremgår følgende:

 

”Til Ankenævnet for ATP

 

Hermed påklages ATP’s afgørelse af 29. august 2024 vedrørende manglende indberettede og indbetalte ATP-bidrag for XXX vedrørende dennes ansættelse hos XXX  i perioden 2001-2024.

 

Ved afgørelsen har ATP undladt at foretage en realitetsvurdering af den indsendte klage. I stedet har ATP henvist klager til at søge tvisten afklaret ved en voldgiftsret. ATP begrunder afgørelsen med, at ATP ikke på det foreliggende grundlag kan vurdere og træffe afgørelse om, hvorvidt der skulle have været betalt ATP-bidrag for klager og i givet fald med hvilken sats.

 

ATP har angiveligt efter gennemgang af klagen og de dermed vedlagte oplysninger ikke gjort noget for at søge sagen bedre oplyst, herunder ved rekvirering af de supplerende oplysninger fra klager eller fra arbejdsgiver, som efter ATP’s oplysninger er nødvendige for at ATP kan træffe afgørelse i sagen.

 

Det er klagers opfattelse, at ATP har en ret og pligt til at træffe afgørelse om spørgsmål der er omfattet af ATP’s kompetence efter ATP-loven. Dette omfatter efter klagers opfattelse også de spørgsmål som er genstand for klagen.

 

Klagers påstand er fortsat, at klager skal anses for berettiget til ATP-bidrag som fuldtidsbeskæftiget lønmodtager fra den indklagede arbejdsgiver.

 

Klagers påstand støttes på de allerede til ATP indsendte oplysninger, som vedhæftes denne klage. Klager oppebærer ikke løn fra andre arbejdsgivere end XXX. Der foreligger en ansættelseskontrakt for 2024, som siger at klager er fuldtidsbeskæftiget, hvilket også er klagers egen opfattelse af arbejdets omfang. Der foreligger ikke vagtplaner og arbejdsgiveren har notorisk ikke stillet et tidsregistreringssystem til rådighed, hvor klager kan registrere sin fulde arbejdstid. Klager er ikke i besiddelse af andre kontrakter end de fremlagte, men disse vil antagelig kunne rekvireres hos arbejdsgiver. Der foreligger lønsedler som understøtter at den samlede årsløn modsvarer en fuldtidsbeskæftiget lønmodtager. I 2021 tjente klager 577.000 kr. I 2022 tjente klager 534.000 kr. og i 2023 tjente klager 524.000 kr. – og de første 6 måneder af 2024 tjente klager 395.000 kr.

 

Arbejdsgivers indsigelser og manglende opfyldelse af sine forpligtelser som arbejdsgiver til at registrere og indberette timer mv., berettiger ikke, at ATP, uden at foranstalte en nærmere oplysning af sagen, kan afvise at tage stilling til klagen og i stedet henvise klager til at anlægge voldgiftssag mod arbejdsgiver.

 

Sagen anmodes hjemvist til ATP med henblik på at denne realitetsbehandles.

 

Det konstateres, at ATP ikke har givet en behørig klagevejledning, idet der alene er givet en generel vejledning om reglerne i ATP-loven og i øvrigt henvist til ATP’s hjemmeside.

 

Jeg vedhæfter sagens akter.

 

…”

 

ATPs udtalelse i anledning af klagen

ATP har i mail af 17. oktober 2024 til Ankenævnet fastholdt, at ATP ikke har kompetence til at fortolke en ansættelsesaftale mellem parter, hvorom der er opstået en tvist af bevismæssig karakter, som det er tilfældet i den konkrete sag. Af udtalelsen fremgår bl.a. følgende:

 

” …

 

Vi har gennemgået sagen på ny, og har følgende bemærkninger:

 

ATP har i brev af 29. august 2024 vejledt om det retlige grundlag for ATP-bidrag, fx at det i forhold til beregning af ATP-bidrag er afgørende, om der er tale om jobs hos forskellige eller hos samme arbejdsgiver, om lønmodtagerbegrebet samt om indsigelsesfristen i § 36. Vi oplyser samtidigt, at vi ikke på det foreliggende grundlag kan vurdere og træffe afgørelse og at de kan kontakte os igen, når faktum omkring ansættelsesforholdets fortolkning er afklaret. Vi har på brevets side 4 vejledt om, hvad vi skal modtage til brug for en vurdering.

 

Advokat XXX finder ikke, at ATP har gjort noget for at søge sagen bedre oplyst.

 

Hertil kan vi oplyse, at det af sagens bilag fremgår, at der verserer en tvist mellem parterne i forhold til arbejdet som chefpro/golftæner/ selvstændig XXX, og at arbejdsgiver(ne) og advokat XXX på vegne af XXX ikke er enige i fortolkningen af ”Ansættelsesaftale”. Både lønmodtager og advokaten har henvendt sig til XXX og XXX, se svarmail af 1. juli 2024 fra XXX (XXX). Se også advokatens brev af 17. juli 2024 til XXX og XXX vedrørende tvisten.

 

Baggrunden for, at ATP nævner at få sagen oplyst ved en voldgiftsret er, at det af ”Ansættelsesaftalens” § 17 om ”Voldgift” fremgår, at ”Skulle der opstå uoverensstemmelse mellem parterne om forståelse af kontrakten, eller om hvorvidt misligholdelse har fundet sted, afgøres sådanne uoverensstemmelser af en voldgiftsret ….”.

 

Brevet fra ATP af 29. august 2024 er således ikke en afgørelse, men en vejledning, og ses derfor ikke omfattet af ATP-lovens § 28 om indbringelse af afgørelser for Ankenævnet for ATP m.m.

 

Advokat XXX finder, at ATP ikke har givet en behørig klagevejledning i brevet af 29. august 2024.

 

ATP finder ikke, at der i vores brev af 29. august 2024 mangler klagevejledning, idet der er tale om vejledning om regler samt oplysning om, hvordan sagen yderligere skal oplyses for, at vi kan vurdere, hvorvidt der mangler ATP-bidrag.

 

ATP har kompetence til at tage stilling til, hvorvidt ATP-lovgivningen er fulgt (inden for indsigelsesfristen). ATP har ikke kompetence til at fortolke en ansættelsesaftale mellem parter, hvorom der er opstået en tvist af bevismæssig karakter, som i denne sag drejer sig om, hvorvidt der er tale om lønmodtagerbeskæftigelse eller selvstændig virksomhed. Vi har ikke kompetence til at tage stilling til ansættelsesretlige regler, regler om tidsregistrering, hvorvidt og hvor meget, der er tale om selvstændig virksomhed i XXXs enkeltmandsvirksomhed m.v.

 

 
…”

 

Høringssvar fra klager

Advokat XXX har den 11. november 2024 indsendt høringssvar på vegne af klager. Heraf fremgår følgende:

 

”

 …

 

Jeg fastholder på vegne klager, XXX, klagen og de rejste krav på manglende ATP-bidrag fra XXX.

 

XXX er ifølge CVR-registret stiftet pr. 1. oktober 1997 og har som formål at drive og udleje golfanlæg. Selskabet har ca. 13 ansatte, herunder klager der er ansat som golftræner med opgaver på golfanlægget og golfXXX.

 

Det er uomtvisteligt og uimodsagt;

·         at klager under hele ansættelsesperioden fra 2001 til 2024 alene har modtaget løn fra XXX

·         at det af klagers ansættelseskontrakt med XXX som arbejdsgiver fremgår, at klager er fuldtidsbeskæftiget, hvilket ifølge klager også afspejler arbejdets faktiske omfang;

·         at klager under ansættelsen refererer til personer ansat i XXX; og at XXXs bestyrelse ikke har ledelsesfunktion.

 

Disse forhold dokumenterer til fulde, at klagers ansættelsesforhold med XXX er omfattet af ATP-loven. XXX kan ikke anses for at være arbejdsgiver i ATP-lovens forstand, når der ikke er tale om et lønnet arbejde for XXX. De arbejdsopgaver som udføres for XXX under kontrakten må efter en realitetsvurdering anses for at være udført med XXX som arbejdsgiver, idet det er selskabet som de facto forestår aflønning samt ledelsesbeføjelsen. Det forhold at der i ansættelseskontrakten er en sammenblanding af selskabets og XXXs forhold kan ikke tillægges afgørende betydning for klager, når det entydigt kan lægges til grund, at klager kun oppebærer løn fra én arbejdsgiver, XXX.

 

De indbyrdes aftaler mellem XXX og XXX er ikke belyst, men det må antages, at der består en indbyrdes aftale, hvor XXX vederlægger selskabet for leje af golfanlægget samt de ydelser, som selskabets lønnede ansatte udfører for golfXXX.

 

Det forhold, at XXX har fremsat indsigelser samt at selskabet ikke har opfyldt sine forpligtelser efter ATP-loven til at foretage behørig indberetning og indbetaling af lovpligtige ATP-bidrag- Det forhold at selskabet – i strid med den skriftlige dokumentation – anfægter ansættelsens omfang, kan ikke i sig selv berettige, at en offentlig myndighed som ATP undlader at behandle og tage stilling til klagen, herunder undlader at indhente eventuelle manglende oplysninger, som findes relevant for sagens afgørelse. Husk også på at XXX i første omgang anerkendte klagers krav og igangsatte indbetaling i juni 2024.

 

Endelig gøres det gældende at det forhold, at en del af klagers krav efter ATP’s opfattelse er forældet efter ATP-loven, ikke berettiger, at ATP afviser at behandle klagen som helhed. ATP er som minimum forpligtet til at opkræve ATP-bidrag vedrørende de år som ikke er forældet og hvor ATP har ret og pligt til at forestå opkrævningen af lovpligtige ATP-bidrag hos XXX.

 

…”

 

Ankenævnets begrundelse
Problemstillingen

Sagen angår ATP’s pligt til at træffe afgørelse om medlemskab og bidragspligt. Spørgsmålet er, om ATP kan undlade at træffe afgørelse med henvisning til, at der mellem parterne i et arbejdsforhold er uenighed om, hvorvidt der foreligger et lønmodtagerforhold eller selvstændig virksomhed, og parterne har aftalt, at uenighed dem imellem skal afgøres ved voldgift. Der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt undladelse af at træffe realitetsafgørelse har karakter af en forvaltningsafgørelse.

ATP-loven

Arbejdsmarkedets Tillægspension er en obligatorisk pensionsordning for lønmodtagere, jf. lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension (lovbkg. nr. 1142 af 1. november 2024) § 1, stk. 1, og § 2, stk.1. En arbejdsgiver, der beskæftiger lønmodtagere omfattet af ordningen, skal bl.a. foretage indberetning og indbetaling efter reglerne i loven og den i medfør af loven udstedte bekendtgørelse om medlemskab, bidragspligt, beregning og indberetning af bidrag til Arbejdsmarkedets Tillægspension (senest bkg. nr. 1621 af 12. december 2023). Ordningen administreres af Arbejdsmarkedets Tillægspension, som kan træffe afgørelse om bl.a. medlemskab og bidragspligt. Arbejdsmarkedets Tillægspensions afgørelser om bl.a. medlemskab og bidragspligt kan i medfør af lovens § 28, stk. 1, indbringes for ATP-Ankenævnet, og det påhviler efter forvaltningslovens § 25, stk. 1, ATP, når der træffes skriftlig afgørelse, som kan påklages, at meddele klagevejledning som nærmere foreskrevet i bestemmelsen.

 

Loven indeholder ikke en særlig definition af en lønmodtager. Loven skal derfor forstås i overensstemmelse med dansk arbejdsrets almindelige lønmodtagerbegreb som omfattende personer, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. Det beror på en realitetsbedømmelse af de konkrete faktiske forhold ved et arbejde, om det i ATP-lovens forstand har karakter af lønmodtagerarbejde eller selvstændigt arbejde. Parterne kan ikke ved aftale holde et lønmodtagerforhold uden for loven.

Den konkrete sag

I den foreliggende sag har ATP meddelt klager, at ATP ”ikke på det foreliggende grundlag kan vurdere og træffe afgørelse”, men først ”når faktum omkring ansættelsesforholdets fortolkning er afklaret”. ATP har i den forbindelse henvist til, at der foreligger en tvist mellem parterne i arbejdsforholdet, bl.a. om forståelsen af deres aftale, som det falder uden for ATP’s kompetence at træffe afgørelse om.

Hertil bemærker Ankenævnet, at ATP efter ATP-loven har kompetence til at træffe afgørelse om medlemskab og bidragspligt. ATP’s meddelelse om ikke at ville træffe afgørelse om medlemskab og bidragspligt for så vidt angår klager har samme virkning som en afgørelse om, at klager ikke er omfattet af loven. Det følger af almindelige forvaltningsretlige principper, at en sådan meddelelse har karakter af en forvaltningsafgørelse. ATP’s meddelelse skulle derfor have indeholdt en klagevejledning, og meddelelsen kan påklages til Ankenævnet som sket.

ATP kan ikke undlade at træffe afgørelse med henvisning til, at faktum er uoplyst eller tvivlsomt. ATP skal ikke afgøre en civilretlig tvist mellem arbejdsforholdets parter om forståelsen af deres aftale, men afgøre, om der foreligger et lønmodtagerforhold i ATP-lovens forstand. Det er for afgørelsen heraf bl.a. af betydning, hvad parterne har aftalt om arbejdet, men uden betydning, at de har aftalt voldgift til løsning af uoverensstemmelser om deres aftale, ligesom det er uden betydning, om de har aftalt, at der ikke skal indbetales bidrag til ATP. ATP har i overensstemmelse med almindelige forvaltningsretlige principper pligt til at oplyse sagen og tilvejebringe et forsvarligt afgørelsesgrundlag. Det er en del af sagsoplysningsprocessen at søge tvivl om et væsentligt faktum afklaret og om nødvendigt ved en sædvanlig bevismæssig bedømmelse tage stilling til, hvilket faktum der kan lægges til grund.

Ankenævnet ophæver herefter ATP’s påklagede meddelelse af 29. august 2024 om ikke at ville realitetsbehandle den indgivne klage og hjemviser sagen til ATP til behandling og afgørelse af, om klager står i et lønmodtagerforhold til XXX og/eller XXX, og hvilken bidragspligt der i givet fald påhviler XXX og/eller XXX.