Afgørelse / J. nr. 2023-80 / 08-10-2024

2023-80 - Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (AFU) skal rette krav om tilbagebetaling af uberettiget udbetalte beløb efter AFU-lovens § 2, stk. 5, mod den, som er indehaver af løntilgodehavendet, og kan ikke rejse krav om tilbagebetaling mod en fagforening, der som fuldmægtig har repræsenteret lønmodtageren over for fonden og som sådan har modtaget udbetalingen på lønmodtagerens vegne

Ankenævnet ophæver AFU’s afgørelse af 2. juni 2023 (fastholdt i udtalelse af 26. februar 2024) om, at XXX til fonden skal betale 135.936,15 kr. Ankenævnet pålægger AFU ved udbetaling at dække de løntilgodehavender, som er opgjort og anerkendt af AFU i regnearket i sagens bilag 2 for så vidt angår lønmodtagerne XXX, XXX, XXX, XXX og XXX. Ankenævnet tiltræder klagen fra de øvrige lønmodtagere, hvorefter der ikke med afgørelsen af 2. juni 2023 er truffet gyldige afgørelser om tilbagebetalingskrav mod de enkelte medarbejdere som opgjort af AFU i regnearket i sagens bilag 2.

Ankenævnets medlemmer Børge Dahl, Evelyn Jørgensen, Lene Pagter Kristensen (formand), Henrik Rothe og Steen Müntzberg har deltaget i sagens behandling.

Den påklagede afgørelse

Den 2. juni 2023 traf AFU afgørelse om, at XXX skulle tilbagebetale for meget udbetalt løntilgodehavende til AFU med et samlet beløb på 135.936,15 kr. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende.:

”Opkrævning – For meget udbetalt løntilgodehavende

Vi skriver til jer, fordi I skal tilbagebetale for meget udbetalt løntilgodehavende til Arbejdsmarkedet Fond for Udstationerede.

Samlet beløb til betaling: kr. 135.936,15.

Det drejer sig om løntilgodehavender inkl. procesrenter, der fejlagtigt er udbetalt for meget til XXX som fuldmagtshaver for lønmodtagere, der var udstationerede for XXX og XXX. Med AFU’s senest reviderede udbetalingsbreve dateret 3. april 2023 anser vi hermed afregning af alle de anmeldte beløb i denne sag for afsluttet.

Afgørelsen om tilbagebetaling er baseret på Beskæftigelsesministeriets redegørelse i notat ”Vurdering af AFU’s hjemmel til tilbagesøgning efter AFU-lovens § 2, stk. 5” af 19. januar 2022.

Kravet er specificeret i vedlagte excelark.

…

Klagevejledning

I har mulighed for at klage over afgørelsen om tilbagebetaling til Ankenævnet for ATP. Ankenævnet skal have modtaget jeres klage senest 4 uger efter, at I har modtaget dette brev. I kan skrive til Ankenævnet for ATP, Holmens Kanal 20, 1060 København K.

…”

Klagen

XXX har på vegne af XXX(herefter klager) den 27. juni 2023 klaget over AFU’s afgørelse af 2. juni 2023. I en uddybende klage af 7. december 2023 anføres bl.a. følgende:

”…

Klage over AFU til Ankenævnet for ATP (Id nr.: 8064)

På vegne af XXX og følgende 17 lønmodtagere

1. XXX

2. XXX

3. XXX

4. XXX

5. XXX

6. XXX

7. XXX

8. XXX

9. XXX

10. XXX

11. XXX

12. XXX

13. XXX

14. XXX

15. XXX

16. XXX

17. XXX

herefter samlet betegnet ”Klagerne”

afgiver jeg i forlængelse af anken af 27. juni 2023 følgende foreløbige bemærkninger til AFUs afgørelse af 2. juni 2023 vedrørende XXX og 17 ovennævnte lønmodtagere.

Klagernes påstande:

Principal påstand:

AFU skal pålægges at dække XXXs, XXXs, XXXs, XXXs og XXXs tilgodehavender, som opgjort af AFU i bilag 2.

Subsidiær påstand:

Der skal ske hjemvisning til fornyet behandling af alle Klagernes sager ved AFU.

----

Sideløbende med ovennævnte påstande er det Klagernes synspunkt, at AFU ikke er berettiget til tilbagesøgning eller modregning hverken over for XXX eller lønmodtagerne. Det bestrides i den forbindelse, at Klagerne skulle have afgivet ”urigtige oplysninger” eller undladt af afgive oplysninger over for AFU, jf. AFU-lovens § 2, stk. 5.

Klagerne forbeholder sig at afgive yderligere bemærkninger vedrørende AFUs synspunkter om tilbagesøgning/modregning. Klagerne afventer herom i første omgang AFUs bemærkninger, samt Ankenævnets svar vedrørende den videre behandling af Klagernes sager ved Nævnet, herunder idet afgørelsen af 2. juni 2023 efter Klagernes opfattelse ikke opfylder forvaltningsloven.

Faktum

Nærværende bemærkninger vedrører afgørelse af 2. juni 2023 (herefter ”Afgørelsen”), der vedlægges som bilag 1.

…

Med Afgørelsen sendte AFU to excelark, der vedlægges som bilag 2. Excelarkene indeholder angivelse af, hvordan beløbet på 135.936,15 kr., som fremgår i Afgørelsen, fremkommer.

I excelarkets ark 1 (bilag 2, side 1) indgår følgende opgørelse (medtaget nedenfor i uddrag) vedrørende de 5 lønmodtagere (i bilaget angivet med efternavn først), der er indgår i Klagernes principale påstand:

” Manglende udbetalinger		Udbet. For lidt
XXX	XXX		117.412,23
XXX	XXX		132.483,64
XXX	XXX		20.929,79
XXX	XXX		125.779,94
XXX	XXX		52.349,38

Ad) AFU har ikke dækket de anerkendte krav til de 5 lønmodtagere

Ud fra AFUs opgørelse (bilag 2) og Afgørelsen (bilag 1) lægger Klagerne således til grund, dels at AFU er enig i, at ovennævnte lønmodtagere har krav på ovennævnte beløb (bilag 2) fra AFU, og dels AFU er enig i, at der ikke er sket udbetaling af disse beløb til de 5 lønmodtagere i disse lønmodtageres individuelle sager.

---

I Afgørelsen (bilag 2) er anført ”Med AFU's senest reviderede udbetalingsbreve dateret 3. april 2023 anser vi hermed afregning af alle de anmeldte beløb i denne sag for afsluttet.”

AFU har i flere omgange tidligere udsendt udbetalingsbreve vedrørende XXX medlemmers 1-17s tilgodehavender fra AFU.

Som bilag 3 vedlægges udbetalingsbrev af 29. april 2022 med mail af samme dato fra AFU. Blandt udbetalingsbrevene af 29. april 2022 er udbetalingsbreve vedrørende de 5 lønmodtagere (se bilag 3, side 3-7) omfattet af Klagernes principale påstand.

For eksempel henvises til bilag 3, side 3, hvori om lønmodtager XXX fremgår i AFUs brev (medtaget i uddrag):

”I får udbetalt manglende løn

…

Udbetaling i alt 189.804,15 kr.”

Der er således ikke overensstemmelse mellem de angivne beløb i udbetalingsbrevene (bilag 3) og AFUs opgørelse i kolonne ”M” i excel-opgørelsen (bilag 2, side 1) medsendt Afgørelsen.

I mailen af 29. april 2022 har AFU angivet:

”Vi anser hermed håndteringen af udbetalinger til lønmodtagerne i de 4 italienske sager for afsluttet.”

Imidlertid udsendte AFU ved breve dateret 3. april 2023 yderligere udbetalingsbreve til 3 af de omfattede lønmodtagerne. Disse tre lønmodtagere er omtalt på AFUs excelark, se bilag 2, side 2. Disse breve med AFU’s mail fremlægges samlet som bilag 4.

På vegne af Klagerne og XXX har XXX korresponderet med AFU i forbindelse med Afgørelsen. Som et samlet bilag 5 vedlægges parternes korrespondance udvekslet i perioden 2. juni til 11. juli 2023.

I AFUs mail af 11. juli 2023 (bilag 5, side 1) har AFU anført:

”Det er korrekt, at vi opfatter AFU’s udbetalingsbreve som afgørelser iht. forvaltningslovens regler herom, og da der med udbetalingen gives fuldt medhold i forhold til det for den enkelte lønmodtager anmeldte beløb, er der ikke krav om hverken begrundelse eller klagevejledning, jf. FVL §§ 22, stk. 1 og 25, stk. 1, 2. pkt. ”

Retsgrundlaget

Ad) AFUs formål er sikring af lønmodtageres løntilgodehavender

Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede er oprettet ved lov nr. 613 af 8. juni 2016 ”til sikring af udstationerede lønmodtageres løntilgodehavender i forbindelse med levering af tjenesteydelser til Danmark”, jf. lovens § 1. Loven har ifølge forarbejderne til formål at sikre, at lønmodtagere, der udstationeres til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land, kan få dækket et løntilgodehavende baseret på en kollektiv overenskomst, som lønmodtagerens arbejdsgiver ikke har betalt i overensstemmelse med en afgørelse truffet i det fagretlige system.

I lovens § 2 er bestemt:

”§ 2

Fonden dækker et løntilgodehavende, som er fastslået ved fagretlig behandling, når

1) lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,

2) arbejdsgiveren ikke har betalt løntilgodehavendet trods påkrav fra lønmodtageren eller den faglige organisation og

3) løntilgodehavendet ikke er forældet.”

I forarbejderne til bestemmelsen (LFF 2016-04-26 nr. 177) fremgår:

”Til § 2

….

Fonden dækker løntilgodehavender i bred forstand, og dermed alle krav på tilgodehavende løn, der er behandlet fagretligt, er opgjort i penge, er eksigible og kan identificeres til en konkret lønmodtager (min understregning). Den løn, som kan dækkes af fonden, er således krav på løn i henhold til en dansk kollektiv overenskomst. Det forudsættes, at løntilgodehavendet i den fagretlige afgørelse fastsættes til ét samlet beløb, der også indeholder eventuelle feriepenge, godtgørelser (fx godtgørelse for usaglig afskedigelse), pensionstilgodehavender m.v.”

Ad) Om muligheden for overdragelse af løntilgodehavende hos AFU

I lovens § 2, stk. 3, er bestemt:

”Stk. 3. Overdrager lønmodtageren et løntilgodehavende som nævnt i stk. 1, bortfalder adgangen til at opnå betaling fra fonden, medmindre overdragelsen sker til vedkommende faglige organisation.”

I forarbejderne til § 2, stk. 3 (LFF 2016-04-26 nr. 177) fremgår følgende bemærkninger:

”Det foreslås i § 2, stk. 3, at såfremt lønmodtageren overdrager et løntilgodehavende som nævnt i stk. 1, bortfalder adgangen til at opnå betaling fra fonden, medmindre overdragelsen sker til vedkommende faglige organisation. Bestemmelsen svarer til § 8 i Lov om Lønmodtagernes Garantifond.”

Ad) Om tilbagebetaling

I lovens § 2, stk. 5, er bestemt:

”Stk. 5.

Er der afgivet urigtige oplysninger af lønmodtageren eller den faglige organisation, eller har lønmodtageren eller den faglige organisation undladt at give oplysninger af betydning for udbetaling fra fonden, kan fonden beslutte, at udbetalingen bortfalder helt eller delvis, og at uberettiget udbetalte beløb skal tilbagebetales.”

I forarbejderne til § 2, stk. 5 (LFF 2016-04-26 nr. 177) fremgår følgende bemærkninger:

”Det foreslås i § 2, stk. 5, at såfremt der er afgivet urigtige oplysninger af lønmodtageren eller den faglige organisation, eller såfremt lønmodtageren har undladt at afgive oplysninger af betydning for udbetaling fra fonden, kan fonden beslutte, at udbetalingen bortfalder helt eller delvist, og at uberettiget udbetalte beløb skal tilbagebetales. Dette kan fx være tilfældet, hvis det ikke er oplyst, at der er søgt om dækning i en udenlandsk garantiinstitution ved arbejdsgiverens konkurs”

Vedrørende ”oplysninger” angivet i forbindelse med anmeldelse over for AFU fremgår i forarbejderne til § 2 i AFU-loven (LFF 2016-04-26 nr. 177):

”Der vil ligeledes blive fastsat krav om, at anmeldelsen skal ske ved udfyldelse af fondens anmeldelsesblanket, hvorved de nødvendige oplysninger (min understregning) for fondens udbetaling skal angives. Fonden kan kun foretage udbetaling, når blanketten er udfyldt, og kravet er dokumenteret i form af en fagretlig afgørelse, som er eksigibel i andre EU- og EØS-lande. Anmeldelsen skal bl.a. indeholde oplysninger om den udstationerede lønmodtager, herunder identifikation af lønmodtageren, dennes individuelle løntilgodehavende ifølge den fagretlige afgørelse, oplysninger om den faglige organisation, der har ført sagen, skatteoplysninger m.v. Ligeledes vil de fornødne oplysninger om arbejdsgiveren skulle fremgå. (min understregning) Er anmeldelsen ikke behørigt udfyldt eller kan fondens anmodning om supplerende oplysninger eller yderligere dokumentation ikke efterkommes, kan fonden afvise at behandle hele eller dele af anmeldelsen”

Juridiske synspunkter

Ad) AFU er en del af den offentlige forvaltning

AFU-Fonden er en del af den offentlige forvaltning og dermed omfattet af offentlighedsloven og forvaltningsloven.

Ad) AFU-fonden skal sikre dækning til individuelle lønmodtagere

Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede er oprettet til sikring af udstationerede lønmodtageres løntilgodehavender. Loven har til formål at sikre, at lønmodtagere kan få dækket et løntilgodehavende som lønmodtagerens arbejdsgiver ikke har betalt.

I lovarbejderne fremgår tilsvarende herom, at fonden dækker løntilgodehavender, der kan identificeres til ”en konkret lønmodtager”. AFU-fonden er således en fond til sikring af lønmodtageres løntilgodehavender, og de individuelle lønmodtagere er parter i sager ved AFU.

Ad) Afgørelsen indebærer ikke-begunstigede afgørelser i de 5 medlemmers sager

Det gøres gældende, at Afgørelsen reelt indebærer ikke-begunstigede afgørelser for alle Klagerne.

Vedrørende

XXX,

XXX og

XXX

er det fra AFUs side anerkendt, at disse 5 lønmodtagere hver fortsat har et løntilgodehavende hos AFU. I AFUs opgørelse (bilag 2) fremgår således AFUs anerkendelse af disse 5 lønmodtageres individuelle løntilgodehavender ved AFU.

I Afgørelsen er imidlertid anført af AFU:

”Det drejer sig om løntilgodehavender inkl. procesrenter, der fejlagtigt er udbetalt for meget til XXX som fuldmagtshaver for lønmodtagere, der var udstationerede for XXX og XXX. Med AFU's senest reviderede udbetalingsbreve dateret 3. april 2023 anser vi hermed afregning af alle de anmeldte beløb i denne sag for afsluttet. ”

AFUs synspunkt indebærer, at AFU under en samlet sag, se ”i denne sag”, modregner med disse 5 individuelle lønmodtageres anerkendte krav over for AFU med et påstået og i øvrigt bestridt tilbagesøgningskrav, som AFU gør gældende mod Klagerne.

Afgørelsen indebærer således en uberettiget tilbageholdelse og modregning af de 5 lønmodtageres tilgodehavende hos AFU, idet AFU således anser ”afregning af alle anmeldte beløb i denne sag for afsluttet”.

Det bestrides samtidigt, at Afgørelsen hverken over for XXX eller over for de 5 medlemmer opfylder Forvaltningslovens afgørelsesbegreb, jf. forvaltningslovens § 22.

Til støtte herfor henvises blandt andet til, at Opgørelsen (bilag 2), som indgår i Afgørelsen, er forskellig fra de udbetalingsbreve (bilag 3-4), som AFU tidligere har udsendt, og som AFU betegner som afgørelser (jf. bilag 5, side 1).

Afgørelsen er forskellig fra disse afgørelser, uden at AFU har truffet nye afgørelser i de individuelle sager, eller i øvrigt angivet en begrundelse for ændringerne konkret over for de berørte individuelle lønmodtagere.

Ad) AFUs uberettigede modregning

De 5 pågældende lønmodtagere har alle et individuelt krav vedrørende løntilgodehavende mod AFU efter AFU-lovens § 2, som AFU anerkender. Over for disse individuelle krav gør AFU som nævnt det påståede og bestridte tilbagesøgningskrav gældende, og AFU foretager reelt uberettiget modregning.

Det påståede og bestridte tilbagesøgningskrav vedrører som nævnt helt andre lønmodtagere. De 5 lønmodtagere er således, jf. bilag 2, ikke en del af de lønmodtagere, som AFU gør gældende, at AFU tidligere har udbetalt for meget angående.

AFU er ikke berettiget til denne modregning, som AFU uberettiget forsøger at gennemtvinge ved at tilbageholde de 5 lønmodtageres krav, allerede fordi der ikke er tale om kravene mellem samme parter. Der er således ikke gensidighed mellem henholdsvis kreditor og debitor for henholdsvis hoved- og modkrav.

AFU henviser til støtte for sit standpunkt til notat om ”Vurdering af AFU’s hjemmel til tilbagesøgning efter AFU-lovens § 2, stk. 5” af 19. januar 2022 fra Beskæftigelsesministeriet. I notatet er vedrørende de berørte lønmodtageres individuelle forhold imidlertid modsat anført (notatets side 1):

”Lønmodtagerne, som er blevet modregnet med for høje beløb, er berettiget til yderligere dækning fra AFU og de, der er modregnet med for lave beløb, skal betale det overskydende beløb tilbage til AFU.”

Notatet angår ikke modregningsadgang, herunder, at AFUs tvungne modregning skulle være berettiget.

Der er ikke tale om, at lønmodtagerne har overdraget deres tilgodehavende hos AFU til XXX. De fuldmagter, som lønmodtagerne individuelt har afgivet til XXX, indebærer ikke overdragelse til XXX af lønmodtagernes tilgodehavender hos AFU. Lønmodtagerne har udfyldt den standardfuldmagt, som AFU har udarbejdet til brug for anmeldelse til AFU, hvori der ikke indgår vilkår om overdragelse.

Vedrørende overdragelse af løntilgodehavende hos AFU henvises også til AFU-lovens § 2, stk. 3, hvori overdragelsessituationen netop er beskrevet, herunder hvilke særlige vilkår for udbetaling, der gælder, hvis overdragelse er sket. Der er ikke fra de 17 individuelle lønmodtagere meddelt overdragelse til XXX af lønmodtagernes tilgodehavender hos AFU.

Ad) Ikke grundlag for tilbagesøgning efter § 2, stk. 5

Det bestrides samtidigt, at der foreligger en situation omfattet af AFU-lovens § 2, stk. 5, hvor Klagerne skulle have afgivet ”urigtige oplysninger” eller undladt at give oplysninger til AFU.

Det gøres samtidigt gældende, at Afgørelsen ikke opfylder forvaltningsloven i forhold til at skulle udgøre en afgørelse i forvaltningslovens forstand, herunder hverken vedrørende tilbagesøgning og modregning.

…”

AFU’s genvurdering i anledning af klagen

AFU har i udtalelse af 26. februar 2024 fastholdt sin afgørelse af 2. juni 2023 om, at XXX efter modregning af beløb til kommende udbetaling skal tilbagebetale 135.936,15 kr. AFU anfører i udtalelsen bl.a. følgende:

”...

AFU’s bemærkninger til klagen over fondens afgørelse til XXX om tilbagebetaling

AFU’s principale påstand

AFU fastholder afgørelse af 2. juni 2023 om at XXX efter modregning af beløb til kommende udbetaling til XXX skal tilbagebetale 135.936,15 kr.

Det er AFU’s vurdering, at fonden kan kræve for meget udbetalt til XXX for 12 lønmodtagere, som XXX har anmeldt løntilgodehavender for mod XXX. og XXX tilbagebetalt af XXX. Det er desuden AFU’s vurdering, at fonden kan modregne løntilgodehavender, der skal udbetales fra AFU til XXX for andre 5 lønmodtagere til delvis dækning af det skyldige beløb.

AFU’s subsidiære påstand

AFU kan kræve, at XXX skal tilbagebetale det beløb, som fonden har udbetalt for meget til XXX for 12 lønmodtagere, i alt 584.891,13 kr. Kravet om tilbagebetaling er et krav mod XXX, og fonden kan dermed kræve betaling uanset om den enkelte lønmodtager til XXX har tilbagebetalt det beløb, der af XXX måtte være overført for meget til lønmodtager.
AFU udbetaler supplerende til XXX i alt 448.954,98 kr. for 5 lønmodtagere, hvor XXX ved deres endelige opgørelse af de enkelte lønmodtageres krav, har anmeldt højere beløb, end der tidligere var anmeldt og dermed blev udbetalt af AFU.

AFU’s bemærkninger til klagen over fondens udbetalingsbreve og udbetalte beløb til de 17 lønmodtagere

Det er AFU’s vurdering, at klagen over fondens udbetalinger til XXX vedrørende de 17 lønmodtagere – både de udbetalte beløb og udformningen af fondens afgørelser i form af udbetalingsbreve - er indgivet for sent, da fondens endelige afgørelser, efter XXX’s korrektion af anmeldelserne, er dateret hhv. 29. april 2022 og 3. april 2023.

AFU’s eventuelle yderligere bemærkninger

AFU skal i øvrigt anmode om at få mulighed for at forholde sig til og udtale sig om eventuelle yderligere bemærkninger og anbringender fra klagerne.

Uddybning af AFU’s principale påstand

AFU vil under nedenstående punkter begrunde vores principale påstand og herunder kommentere på klagers bemærkninger og anbringender.

1. Anmeldelse til AFU

2. Anmeldelser, korrektioner og korrespondance i kronologisk rækkefølge

3. AFU’s hjemmel til at kræve tilbagebetaling og mulighed for modregning

4. AFU’s krav mod XXX om tilbagebetaling

5. Opgørelsen af det tilbagesøgte beløb

6. Anmeldt og udbetalt for den enkelte lønmodtager

7. Beløb i AFU’s udbetalingsbreve

8. Hvornår anses de anmeldte krav som færdigbehandlede

9. Forvaltningsretlige krav til AFU’s afgørelse om tilbagebetaling

Anmeldelse til AFU

AFU-ordningen er i lov og bekendtgørelse konstrueret, så fonden kan dække en udstationeret lønmodtagers løntilgodehavende, når løntilgodehavendet er fastslået ved fagretlig behandling, kan henføres til en identificeret lønmodtager, og den faglige organisation eller lønmodtageren forgæves har forsøgt at få arbejdsgiveren til at betale. Den faglige organisation eller lønmodtageren kan herefter anmelde kravet til fonden, der indtræder i kravet mod arbejdsgiveren og overtager inddrivelsesprocessen. Betaler arbejdsgiveren ikke fonden efter den første henvendelse fra fonden, udbetaler fonden det anmeldte beløb til lønmodtageren eller til den faglige organisation.

Det er en betingelse for at kunne anmelde løntilgodehavendet til AFU, at løntilgodehavendet er udspecificeret på de enkelte lønmodtagere, jf. AFU-bekendtgørelsens^[1] § 9, stk. 2, nr. 1, hvor det fremgår, at der ved anmeldelse skal oplyses:

”Løntilgodehavendet opgjort som et samlet beløb i danske kroner og identificeret til en konkret lønmodtager.”

Lønmodtager kan give fuldmagt til den faglige organisation, der har ført den fagretlige sag, såfremt udbetaling skal ske til den faglige organisation, jf. AFU-bekendtgørelsens § 9, stk. 2, nr. 5, og AFU kan i denne situation med frigørende virkning alene udbetale til den faglige organisation.

AFU vil iht. AFU-lovens § 2, stk. 1 ved modtagelse af en anmeldelse skulle forholde sig til, om

1) lønmodtageren var udstationeret til Danmark fra andet EU- eller EØS i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,

2) at løntilgodehavendet ikke er betalt trods påkrav fra lønmodtageren eller den faglige organisation, og

3) at løntilgodehavendet ikke er forældet.

Beskæftigelsesministeriet har desuden i notatet ”Vurdering af AFU’s hjemmel til tilbagesøgning efter AFU-lovens § 2, stk. 5” (Bilag A) tilkendegivet, at:

”….AFU er forpligtet til at foretage udbetaling af løntilgodehavendet pba. den fagretlige afgørelse og den faglige organisations opgørelse af det enkelte løntilgodehavende, når der ikke er rimelig tvivl om, at den lønmodtager, som der er anmeldt et krav for, er omfattet af den fagretlige afgørelse, og hvilket beløb, der efter den fagretlige afgørelse skal udbetales til den pågældende.”

Den fagretlige afgørelse vil kun sjældent indeholde oplysninger om de omfattede lønmodtagere og den enkelte lønmodtagers tilgodehavende, eller præcise kriterier for beregning af den enkeltes tilgodehavende. AFU har derfor ofte kun mulighed for at kvalificere de anmeldte løntilgodehavender ved at sammenholde de af den faglige organisation identificerede lønmodtagere med krav mod den arbejdsgiver, der ved den fagretlige afgørelse er pålagt at betale løntilgodehavender, med de lønmodtagere, som arbejdsgiveren har registreret i RUT som udstationeret til Danmark i den periode, som den fagretlig afgørelse vedrører.

Denne sag udspringer af fire fagretlige afgørelser mod italienske selskaber, hvor XXX har fået fuldmagt fra og derfor anmelder løntilgodehavender til AFU for en række af XXX identificerede lønmodtagere.

Anmeldelser, korrektioner og korrespondance i kronologisk rækkefølge

Forløbet fra XXX’s første anmeldelser af løntilgodehavender, AFU’s udbetalinger, over flere korrektioner til de anmeldte beløb, ender ud i AFU’s krav mod XXX om tilbagebetaling af for meget udbetalt.

For at give Ankenævnet for ATP mm. en forståelse af forløbet, følger nedenfor et overblik over de relevante hændelser og en række bilag, der kan belyse de ændringer til de anmeldte beløb, der blev foretaget af XXX, og som har dannet grundlag for AFU’s udbetalinger og krav om tilbagebetaling.

· Oktober 2019 – juni 2020: XXX anmelder over en periode på vegne af en række lønmodtagere krav mod XXX og XXX De fagretlige afgørelser udspecificerer ikke størrelsen af den enkelte lønmodtagers løntilgodehavende, identificering af lønmodtagere eller udspecificering af den enkeltes tilgodehavende, hvilke derfor er foretaget af XXX.

· December 2019 – august 2020: AFU udbetaler anmeldte løntilgodehavender pba. XXX’s anmeldelser

· December 2020: I forbindelse med årsrevision for 2020 bliver AFU opmærksom på, at der samlet vedrørende XXX og XXX er anmeldt og dermed udbetalt et beløb, der overstiger det beløb, der blev tilkendt af Arbejdsretten.

· Ultimo 2020 og igennem året 2021: BM, DA og FH drøfter med teknisk/administrativ bistand fra AFU-løsning af de konkrete italienske sager og en fremtidig administrationsmodel, der kan sikre fonden mod fejludbetalinger foranlediget af for meget anmeldt, når den fagretlige afgørelse ikke identificerer lønmodtagere og udspecificerer den enkeltes løntilgodehavende.

· November 2020 til februar 2021: XXX anmelder i to nye sager over en periode løntilgodehavender mod XXX og XXX Heller ikke disse fagretlige afgørelser udspecificerer størrelsen af den enkelte lønmodtagers tilgodehavende. Identificering af lønmodtagere og udspecificering af den enkeltes tilgodehavende er derfor foretaget af XXX.

· Juli 2021: AFU modtager reviderede anmeldelser mod XXX og XXX, hvor XXX iht. aftale mellem FH og DA har foretaget modregning af for meget udbetalt vedrørende XXX og XXX for de lønmodtagere, der er gengangere i flere af selskaberne (Bilag B)

· Juli 2021: AFU udbetaler anmeldte beløb vedrørende XXX og XXX til lønmodtagere, der ikke skal modregnes for tidligere for meget udbetalt.

· August 2021: AFU udbetaler pba. XXX’s korrigerede anmeldelser for lønmodtagere, der skal modregnes tidligere for meget udbetalt. Udbetaling med modregning er godkendt af parterne (Bilag C)

· 14. september 2021: XXX oplyser AFU om fejl i de reviderede anmeldelser (Bilag D)

· November 2021: AFU anmoder på opfordring fra parterne BM om at vurdere muligheden for at kræve tilbagebetaling fra XXX.

· 19. januar 2022: BM har udarbejdet notatet ”Vurdering af AFU’s hjemmel til tilbagesøgning efter AFU-lovens § 2, stk. 5” (Bilag A)

· 25. februar 2022: AFU deltager i møde, som XXX og FH har ønsket om yderligere udbetaling i sagerne.

· 10. marts 2022: XXX, og AFU’s administration holder møde, hvor excel-ark med overblik over ikke-færdigbehandle anmeldelser gennemgås og rettes til.

· 11. marts 2022: XXX, sender mail med konklusioner fra møde dagen før. (Bilag E)

· 31. marts 2022: XXX bekræfter overfor AFU de beløb, der skal udstedes nye udbetalingsbreve til 14 lønmodtagere på iht XXX’s senest korrigerede opgørelser i excel-ark. (Bilag F)

· 29. april.2022: AFU sender til XXX nye udbetalingsbreve til 14 lønmodtagere, med de af XXX korrigerede beløb.

· 17. august 2022: AFU gør opmærksom på, at XXX ikke er vendt tilbage vedrørende korrektion af 3 lønmodtageres krav mod XXX, hvis løntilgodehavende XXX i mail af 11. marts 2022 havde varslet muligvis også skulle reduceres. XXX svarer samme dag, at der skal reduceres tilsvarende tidligere korrektioner. (Bilag G)

· 8. september 2022: Mail fra XXX til AFU vedhæftet et nyt excel-ark, hvor der er opgjort et beløb, som XXX finder, at AFU mangler at udbetale. (Bilag H)

· 20. december 2022: Repræsentanter fra XXX og AFU’s administration afholder møde til gennemgang af XXX’s excelark, hvor AFU påpeger enkelte fejl i beløb. Der er ikke enighed om tilbagebetaling for de lønmodtagere, hvor der ved første anmeldelse blev anmeldt for meget.

· 6. januar 2023: AFU sender i forlængelse af møde i december 2022 excel-arket til XXX. (Bilag I).

· 3. april 2023: AFU sender til XXX nye udbetalingsbreve til 3 lønmodtagere, der iht XXX’s seneste korrektion af anmeldelser har fået reduceret deres løntilgodehavende.

· 2. juni 2023: AFU tilbagesøger overfor XXX for meget udbetalt efter modregning: 135.936,15 kr.

· 19. juni 2023: AFU deltager i møde med repræsentanter for XXX, hvor excel-arket igen gennemgås. Der nås på mødet ikke en egentlig konklusion, og XXX er ikke vendt tilbage til AFU herefter. Det var derfor AFU's opfattelse, at der ikke var uenighed om opgørelsen af den enkelte lønmodtagers krav.

AFU’s hjemmel til at kræve tilbagebetaling og mulighed for modregning

AFU-loven indeholder § 2, stk. 5 en bestemmelse om, at fonden kan kræve tilbagebetaling, når der af lønmodtageren eller den faglige organisation er afgivet urigtige oplysninger, og når lønmodtageren eller den faglige organisation har undladt at give oplysninger af betydning for udbetaling fra fonden.

Beskæftigelsesministeriet (BM) har efter anmodning fra centralt fra ATP’s koncernsekretariat, og på opfordring fra DA og FH, ved notat af 19. januar 2022 vurderet, om der med hjemmel i denne bestemmelse kan rettes et krav om tilbagebetaling mod en faglig organisation, der har anmeldt et løntilgodehavende på vegne af en lønmodtager iht. en fuldmagt fra lønmodtageren, hvor det som en del af fuldmagten er aftalt, at:

”The power of attorney comprises the right to secure my interests vis-à-vis The Danish Labour Market Fund for Posted Workers and to receive payment, if any, on my behalf.“

Uddrag af AFU’s fuldmagt, Bilag J.

Anledningen til at parterne ønskede dette spørgsmål forelagt for ministeriet var den konkrete situation opstået ved behandling af XXX’s anmeldelser af løntilgodehavender mod de fire italienske selskaber.

BM besvarer spørgsmålet sådan:

”Det er Beskæftigelsesministeriets vurdering, at uanset at dette ikke fremgår eksplicit af lovgivningen eller forarbejderne hertil, kan AFU i en situation som den, der er forelagt ministeriet, rette krav om tilbagebetaling mod den faglige organisation, når denne handler på vegne af lønmodtageren, i medfør af AFU-lovens § 2, stk. 5.”

Der henvises til Bilag A og den gennemgang af baggrunden for ministeriets vurdering, der fremgår heraf.

Det er på baggrund af ministeriets vurdering AFU’s forståelse, at AFU’s krav på tilbagebetaling er et krav direkte mod den faglige organisation, og dette mellemværende er dermed uafhængig af betalingsforholdet mellem den faglige organisation som fuldmagtshaver og lønmodtageren. Den faglige organisation vil dermed have en betalingsforpligtelse overfor AFU, når der er konstateret grundlag for tilbagebetaling iht. AFU-lovens § 2, stk. 2, og AFU har fremsat krav om tilbagebetaling, uanset om lønmodtager på dette tidspunkt har tilbagebetalt eller senere tilbagebetaler et uberettiget modtaget beløb til den faglige organisation.

Som konsekvens af, at AFU’s krav på tilbagebetaling kan rettes som et krav direkte mod den faglige organisation, vil det i en konkret sag også være relevant at overveje, om der kan ske tvungen modregning i krav, som XXX har mod AFU. Da der ikke er særlig modregningshjemmel i AFU-loven, skal det spørgsmål vurderes ud fra de almindelige modregningsregler, der hviler på sædvane. Ved fordringer, der udspringer af samme retsforhold (er konnekse), er det normalt muligt at modregne. I relation til AFU’s udbetaling af løntilgodehavender til en faglig organisation, og krav på tilbagebetaling af for meget udbetalt, er det AFU’s vurdering, at der vil være tale om samme retsforhold, når der er tale om udbetalinger iht. samme fagretlige afgørelse.

Det er derfor AFU’s opfattelse, at når AFU har krav om tilbagebetaling mod en faglig organisation, der har fuldmagt for en række lønmodtagere med løntilgodehavender, der er fastslået i samme fagretlige afgørelse, kan AFU modregne udbetalinger til og krav mod den faglige organisation, uanset om de vedrører samme eller forskellige lønmodtagere.

Modregning af ikke-konnekse fordringer forudsætter, at der er gensidighed, samt at fordringerne er afviklingsmodne, udjævnelige og retskraftige. Det er AFU’s vurdering, at gensidigheden vil være opfyldt, når der er tale om fordringer mellem AFU og den samme faglig organisation, der har fuldmagt til at repræsentere lønmodtagere og modtage betaling fra AFU, selvom der er tale om at fordringerne udspringer af forskellige fagretlige afgørelser.

Er en eller begge fordringer omtvistede, må modregning afvente, at fordringernes eksistens og størrelse afklares.

AFU’s krav mod XXX om tilbagebetaling

Om den konkrete situation og spørgsmålet, om der af XXX ved anmeldelse af løntilgodehavender og efterfølgende korrektion er afgivet urigtige oplysninger, som førte til de fejlagtige udbetalinger fra AFU, fremgår det af beskæftigelsesministeriets notat (Bilag A):

”Efter det oplyste om de pågældende sager er de urigtige oplysninger afgivet af og udbetaling er sket til den faglige organisation (XXX).

Beskæftigelsesministeriet lægger endvidere vægt på, at XXX har udviklet den regnemetode, der er anvendt til beregningen af de individuelle løntilgodehavender, og at XXX har foretaget opgørelsen af løntilgodehavendet og dermed været nærmest til at sikre, at lønmodtagerens individuelle løntilgodehavende er opgjort korrekt. Således har XXX som part i de fagretlige sager haft mulighed for at sørge for, at de individuelle løntilgodehavender fremgik klart af sagsakterne, hvorefter udbetalingsgrundlaget havde været helt klart for AFU.

Dertil lægger ministeriet vægt på, at XXX er bekendt med, at der tidligere har været vanskeligheder forbundet med opgørelsen af individuelle løntilgodehavender, hvorfor den faglige organisation burde være særligt opmærksom på at foretage opgørelsen korrekt.”

AFU er ikke bekendt med, at der af FH eller DA skulle være rejst spørgsmål eller ytret uenighed til ministeriets notat og konklusionerne heri, eller til det grundlag ministeriets vurdering er foretaget på.

Pba. oversigten ovenfor over det kronologiske forløb af bl.a. XXX’s anmeldelser og efterfølgende korrektioner til anmeldte beløb, er AFU enig i ministeriets vurdering.

Vi finder det særligt relevant at fremhæve følgende forhold:

· XXX har fuldmagt og anmelder til AFU på vegne af alle identificerede lønmodtagere løntilgodehavender hos de italienske selskaber. I den forbindelse udspecificerer XXX den enkelte lønmodtagers tilgodehavende i hvert af selskaberne, som en andel af det samlede tilkendte beløb i de fagretlige sager.

· AFU udbetaler anmeldte løntilgodehavender pba. XXX’s anmeldelser.

· AFU bliver opmærksom på, at der er fejl i anmeldelser og udbetalinger vedrørende XXX og XXX, så der samlet er udbetalt et beløb, der overstiger det beløb, der blev tilkendt i de fagretlige sager.

· XXX foretager omberegning af de tidligere anmeldte beløb, og reducerer de anmeldte beløb for alle lønmodtagere med tilgodehavender i de to selskaber. Da XXX i mellemtiden har foretaget anmeldelse af løntilgodehavender mod selskaberne XXX og XXX, hvor flere lønmodtagere er gengangere fra de tidligere sager, opgør XXX krav for disse lønmodtagere, ved så vidt muligt at modregne det der blev udbetalt for meget vedrørende de to første selskaber.

· AFU udbetaler anmeldte løntilgodehavender pba. XXX’s reviderede anmeldelser.

· XXX oplyser efterfølgende, at der også er fejl i XXX’s reviderede anmeldelser, hvilket er baggrunden for at der fortsat er lønmodtagere med tilgodehavender mod XXX og XXX, der ikke er korrekt afregnede.

Det er på den baggrund AFU’s vurdering, at det beløb, der er udbetalt udover det berettigede til XXX, skyldes fejl i XXX’s anmeldelser og efterfølgende korrektioner. XXX’s oplysninger har dermed været urigtige, hvilket kan begrunde et krav om tilbagebetaling efter AFU-lovens § 2, stk. 5.

Opgørelsen af det tilbagesøgte beløb

Det fremgår af excel-arket (klagers bilag 2) hvilke løntilgodehavender XXX har endeligt anmeldt for de enkelte lønmodtagere, hvor de har fuldmagt:

Side 1, løntilgodehavender mod XXX

XXX’s opgjorte yderligere løntilgodehavender 448.954,98 kr.

Udbetalt for meget af AFU iht. tidligere anmeldelser 513.416,48 kr.

Herefter AFU’s krav på tilbagebetaling 64.461,50 kr.

AFU har i denne opgørelse modregnet fondens krav på tilbagebetaling fra XXX for 9 lønmodtagere i XXX’s krav på yderligere udbetaling for andre 5 lønmodtagere, hvor alle lønmodtageres anmeldte krav er fastslået ved samme fagretlige sag og alle lønmodtagere har givet fuldmagt til XXX. AFU har herefter et samlet krav på tilbagebetaling fra XXX svarende til differencen mellem disse beløb, dvs. 64.461,50 kr.

Klager har påpeget, at der i AFU’s opgørelse er modregnet med en bestridt fordring. Alle beløb er løbende afstemt med XXX, og AFU er ikke bekendt med, at der er uenighed om den enkelte lønmodtagers løntilgodehavende, eller at XXX skulle have yderligere korrektioner til de anmeldte beløb. XXX har desuden ikke oplyst om regnefejl i excel-arket eller andet, der kan rejse tvivl om de opgjorte beløb til hhv. udbetaling og tilbagebetaling. Hvis XXX måtte have sådanne indsigelser, skal AFU opfordre til, at XXX oplyser konkret herom.

Side 2, løntilgodehavender mod XXX

Løntilgodehavender for 3 lønmodtagere nedskrevet med i alt 71.464,63 kr.

XXX’s anmeldelser af løntilgodehavender mod XXX har medført udbetaling af et for stort beløb til XXX for 3 lønmodtagere (med grønt i skema nedenfor), mens der ikke er lønmodtagere, som der udbetalt for meget for. AFU har herefter i denne sag et samlet krav på tilbagebetaling fra XXX svarende til nedskrivningen af disse 3 lønmodtageres løntilgodehavender, dvs. 71.464,63 kr.

Side 2, samlet beløb til tilbagebetaling

Det af AFU hos XXX tilbagesøgte beløb fremkommer som summen af de to beløb, der kræves tilbagebetalt af XXX pga. for meget udbetalt i de to sager:

64.461,50 kr. + 71.464,63 kr.= i alt 135.936,15 kr.

AFU har samlet en mere simpel oversigt over alle berørte lønmodtagere:

Navn	Udbetalt for meget	Udbetalt for lidt
XXX		117.412,23
XXX		132.483,64
XXX	69.042,12
XXX		20.929,79
XXX	31.507,48
XXX		125.779,94
XXX		52.349,38
XXX	68.550,60
XXX	62.638,30
XXX	72.356,01
XXX	61.769,20
XXX	70.963,52
XXX	68.978,98
XXX	7.610,27
I alt	513.416,62	448.954,98
XXX	17.035,55
XXX	27.409,83
XXX	27.029,27
I alt	584.891,13	448.954,98

Anmeldt og udbetalt for den enkelte lønmodtager

Klager har anført, at AFU ikke har dækket 5 navngivne lønmodtageres tilgodehavender, der fremgår af klagers Bilag 2, side 2, som beløb, der er ”udbetalt for lidt”.

I den forbindelse kan vi oplyse, at AFU anerkender de enkelte lønmodtageres krav iht. de af XXX endeligt anmeldte beløb, som AFU har udarbejdet udbetalingsbreve på.

Da AFU imidlertid med frigørende virkning iht. fuldmagten kan udbetale til XXX, er det AFU uvedkommende, om den enkelte lønmodtager fra XXX, har et krav på (supplerende) udbetaling i forhold til det beløb, der fremgår af AFU’s sidste udbetalingsbrev og i forhold til det beløb, der efter XXX’s korrektion af de anmeldte beløb er endeligt anmeldt af XXX. Det er ligeledes AFU uvedkommende, om lønmodtagere, der fra XXX har modtaget mere end berettiget, tilbagebetaler det overskydende beløb til XXX, jf. AFU’s vurdering af konklusionen i Beskæftigelsesministeriets notat (afsnit 3 ovenfor).

XXX’s udbetaling til den enkelte lønmodtager og krav på tilbagebetaling er dermed et forhold, der skal afklares i det interne forhold mellem XXX som fuldmagtshaver og lønmodtageren. Da XXX samlet fra AFU har modtaget et større beløb end berettiget til dækning af de anmeldte krav, har XXX ikke et krav på yderligere udbetaling fra AFU, og den enkelte lønmodtager har ikke et krav direkte mod AFU, når der til fuldmagtshaveren XXX er udbetalt en samlet sum, der dækker alle lønmodtageres løntilgodehavender.

I den forbindelse har XXX i øvrigt tidligere oplyst, at de nåede at stoppe overførslen af de først anmeldte og udbetalte beløb, inden de nåede ud på den enkelte lønmodtagers konto, jf. at XXX’s oplysning herom i forbindelse med konstateringen af fejl i de reviderede anmeldelser (Bilag D), og at XXX i mail af 11. marts 2022 (Bilag E) oplyste, at der endnu ikke var sket udbetaling fra XXX til en navngivet lønmodtager, der ifølge XXX’s oplysninger skulle korrigeres til et lavere beløb. XXX har dog ikke tilbagebetalt de beløb til AFU, som XXX har tilbageholdt. XXX har heller ikke efter den endelige opgørelse af lønmodtagernes tilgodehavender til AFU tilbagebetalt det overskydende i forhold til AFU’s første udbetaling. Der kan derfor være lønmodtagere, som endnu ikke har modtaget det (fulde) løntilgodehavende, som de er berettiget til, selvom AFU har udbetalt et beløb til XXX, hvori det for denne lønmodtager anmeldte beløb indgår. AFU er dog ikke bekendt med i hvilket omfang XXX har udbetalt til den enkelte lønmodtager, og det er som nævnt uden betydning for XXX’s pligt til at betale det samlet set overskydende udbetalte beløb tilbage til AFU.

Beløb i AFU’s udbetalingsbreve

Klager har derudover gjort gældende, at der ikke er ”overensstemmelse mellem de angivne beløb i udbetalingsbrevene (Bilag 3) og AFUs opgørelse i kolonne ”M” i excel-opgørelsen (Bilag 2, side 1) medsendt Afgørelsen.”

Hertil kan AFU oplyse, at XXX i mail af 31. marts 2022 (Bilag F) har bekræftet de senest reviderede anmeldte beløb for de 14 lønmodtagere med krav mod XXX, som AFU udsendte opdaterede udbetalingsbreve på 29. april 2022. AFU har gennemgået de af XXX bekræftede beløb, excel-arket (klagers bilag 2, side 1 og udbetalingsbreve (klagers bilag 3) og ser ingen differencer mellem brevene og hhv. arkets bruttobeløb i kolonne E og nettobeløb i kolonne F. Bruttobeløb i brevene stemmer desuden overens med beløb anført i Bilag F, der er godkendt af XXX.

Tre lønmodtagere er i arket markeret med rødt, idet AFU for disse har påpeget fejl i AFU’s opgørelse, hvor der for én lønmodtager er fejl i fortegn på differencen til tidligere udbetalt beløb, da XXX har angivet, at XXX skal have en ekstra udbetaling, men han har reelt fået udbetalt for meget og skal derfor have udbetalingsbrev på mindre beløb. I beregningen af to andre lønmodtagere er der en formelfejl. AFU har beregnet og angiver i kolonne L det korrekte beløb.

Vedrørende de 3 lønmodtagere, der er markeret med grøn i klagers Bilag 2, side 2. XXX har for disse lønmodtagere anmeldt tilgodehavender mod XXX, og derfor indgår disse lønmodtagere ikke i beregningen i excel-arket på side 1 (udover den lille boks nederst til højre), men er omberegnet på side 2 i klagers Bilag 2. Deres først anmeldte og udbetalte beløb er reduceret og nyt udbetalingsbrev udarbejdet iht. XXX’s oplysninger i Bilag G, der stemmer med denne Bilag 2, side 2 og de udbetalingsbreve AFU udarbejdede 3. april 2023.

Klagers numme-rering	Navn	Anført i excel-ark (klagers bilag 2, side 1) (Nettobeløb)	Udbetalingsbreve fra AFU (Brutto/Netto)
1	XXX	189.804,15	273.529,15 / 189.804,15
2	XXX	191.265,47	276.998,47 / 191.265,47
3	XXX	4.453,97	5.762,97 / 4.453,97 (Tilbagesøgning)
4	XXX	77.546,52	132.255,52 / 77.546,52
5	XXX	23.732,67	40.302,67 / 23.732,67
6	XXX	213.102,08	311.712,08 / 213.102,08
7	XXX	91.818,43	110.378,43 / 91.818,43
8	XXX	34.548,69	39.117,69 / 34.548,69
9	XXX	13.701,32	14.892,32 / 13.701,32
10	XXX	33.886,60	38.367,60 / 33.886,60
11	XXX	35.730,32	40.454,32 / 35.730,32
12	XXX	34.128,06	38.642,06 / 34.128,06
13	XXX	34.475,18	39.033,18 / 34.475,18
14	XXX	74.318,10	98.514,10 / 74.318,10
15	XXX	Klagers Bilag 2, side 2	54.649,97 / 45.752,97
16	XXX	Klagers Bilag 2, side 2	100.027,24 / 73.621,24
17	XXX	Klagers Bilag 2, side 2	98.639,87 / 72.599,78

Såfremt XXX mener, at der er fejl i excel-arket eller udbetalingsbrevene, der er udarbejdet for disse lønmodtagere hhv. 29. april 2022 og 3. april 2023, skal AFU derfor opfordre XXX til at udspecificere, hvilke lønmodtagere og hvilke beløb, XXX finder bør yderligere korrigeres.

Hvornår anses de anmeldte krav som færdigbehandlede

Klager gør desuden gældende, at AFU i mail af 29. april 2022 (klagers Bilag 3) har angivet: ”Vi anser hermed håndteringen af udbetalinger til lønmodtagerne i de 4 italienske sager for afsluttet.”, men at AFU den 3. april 2023 sendte yderligere 3 reviderede udbetalingsbreve.

Det står ikke klart, hvilken betydning klager tillægger denne konstatering, men AFU kan hertil oplyse, at AFU den 17. august 2023 (Bilag G) fra XXX modtog oplysning om, at de anmeldte beløb for yderligere 3 lønmodtagere med krav mod XXX, skulle reduceres. XXX havde ved mail af 11. marts 2022 (Bilag E) forud for AFU’s udarbejdelse af udbetalingsbreve dateret 29. april 2022 taget forbehold for eventuelle yderligere ændringer:

”Vi gennemgik excelarket og der laves nye udbetalingsbreve på alle, på nær dem med rød farve (måske laves der også på dem, på et senere tidspunkt).”

(AFU’s understregning)

Oplysning om korrektion af de 3 lønmodtageres anmeldte krav blev imidlertid først sendt til AFU, efter at AFU havde kontaktet XXX herom ved mail 17. august 2022. AFU’s oplysning om, at vi anså håndteringen af udbetalinger i de fire sager vedrørende italienske selskaber, var derfor baseret på de oplysninger, som AFU på daværende tidspunkt havde modtaget fra XXX, og ikke at AFU ville nægte yderligere udbetalinger eller frasige sig evt. tilbagebetalingskrav, der måtte blive resultatet af yderligere korrektioner fra XXX’s side.

Klager har vedlagt mail af 11. marts 2022 som klagers Bilag 3, side 1, men da en del af mailen mangler, har AFU valgt at vedlægge den fulde tekst i mailen som Bilag E.

Forvaltningsretlige krav til AFU’s afgørelse om tilbagebetaling

Klager gør gældende, at AFU’s afgørelse om at kræve XXX’s tilbagebetaling, ikke opfylder forvaltningsloven i forhold til at skulle udgøre en afgørelse i forvaltningslovens forstand, herunder hverken vedrørende tilbagesøgning og modregning.

Hertil kan vi oplyse, at AFU’s afgørelse af den 2. juni 2023 blev sendt efter et længere forløb, hvor det havde været genstand for drøftelser og afklaring med bl.a. XXX, FH, DA og ministeriet om AFU kunne rette et krav om tilbagebetaling mod XXX. Beregningen af de beløb, der var hhv. udbetalt for meget og til for lidt, efter XXX’s endelige korrektioner af de anmeldte beløb, havde desuden været drøftet på flere møder og var fastlagt i XXX’s excelark med AFU’s tilføjelser. Da XXX ikke vendte tilbage med bemærkninger til excel-arket, efter udveksling af excel-arket på mail den 6. januar 2023 (Bilag I), var det AFU’s opfattelse, at der var enighed om denne opgørelse, og at uenigheden samlede sig om spørgsmålet om AFU’s ret til at kræve tilbagebetaling, som netop var udførligt behandlet i notatet fra Beskæftigelsesministeriet.

Afgørelsen er derfor begrundet med henvisning til Beskæftigelsesministeriets redegørelse og konklusion i notat af 19. januar 2022 ’Vurdering af AFU’s hjemmel til at tilbagesøge efter AFU-lovens § 2, stk. 5’, hvilket samtidig er en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. Afgørelsen indeholder også og en kort præcisering af kravets art ”løntilgodehavender inkl. procesrenter, der fejlagtigt er udbetalt for meget til XXX som fuldmagtshaver for lønmodtagere, der var udstationerede for XXX og XXX” Endelig er der vedlagt excel-arket med kravets beregning.

I lyset af de vedlagte dokumenter og det forudgående forløb, finder AFU derfor, at afgørelsen er tilstrækkeligt begrundet.

Endelig indeholder afgørelsen en klagevejledning.

Uddybning af AFU’s subsidiære påstand

AFU’s subsidiære påstand tager højde for den situation, hvor Ankenævnet for ATP mm. ikke måtte kunne give AFU medhold i, at der kan ske modregning af yderligere beløb til udbetaling til XXX, for lønmodtagere som XXX har fuldmagt fra, til delvis dækning af de beløb, der er udbetalt for meget til XXX for andre lønmodtagere, som XXX også har fuldmagt for.

Med hensyn til de anmeldte beløb, henvises til redegørelsen ovenfor vedrørende den principale påstand og excel-arket. Det fremgår heraf, at der samlet er udbetalt for meget til XXX for 12 lønmodtagere, i alt 584.891,13 kr., og der er yderligere i alt 448.954,98 kr. for 5 lønmodtagere, til udbetaling til XXX.

Der er ovenfor også redegjort for AFU’s vurdering af, at fonden kan kræve tilbagebetaling fra XXX, uanset om den enkelte lønmodtager til XXX har tilbagebetalt det beløb, der af XXX måtte være overført for meget til lønmodtager.

Uddybning af AFU’s vurdering af klage over fondens udbetalingsbreve og udbetalte beløb

Det er AFU’s vurdering, at klage over fondens udbetalinger til XXX vedrørende de 17 lønmodtagere, hvor fondens seneste udbetalingsbreve er dateret hhv. 29. april 2022 og 3. april 2023, er indgivet for sent.

Klagen over AFU’s afgørelse af 2. juni 2023 om XXX’s tilbagebetaling, blev indgivet 27. juni 2023, hvilket er mere end 4 uger efter udbetalingsbrevene var sendt på mail til XXX.

XXX stillede på vegne af XXX første gang spørgsmål til udformningen af AFU’s udbetalingsbreve på møde 29. juni.2023, og fulgte op med mail af 30. juni 2023 (klagers Bilag 5), som AFU besvarede på mail 5. juli 2023 (samme bilag).

AFU’s svar i mail af 5. juli 2023 redegør for, at det er fondens opfattelse, at AFU’s udbetalingsbreve er afgørelser iht. forvaltningslovens regler, og da der med udbetalingen gives fuldt medhold i forhold til det af XXX for den enkelte lønmodtager anmeldte beløb, er der ikke krav om hverken begrundelse eller klagevejledning, jf. FVL §§ 22, stk. 1 og 25, stk. 1, 2. pkt. Ændringer i forhold til tidligere udbetalingsbreve sker efter XXX’s korrektion af tidligere anmeldte beløb, hvorfor også ændringer er udtryk for at anmelders krav imødekommes fuldt ud.

Som det fremgår af afsnit 1 ovenfor, er det ved udformningen af AFU-ordningen, herunder anmeldelseskravene i bl.a. AFU-bekendtgørelsens § 9, stk. 2, nr. 1, forudsat, at løntilgodehavendet af den faglige organisation skal udspecificeres på de enkelte lønmodtagere. Når AFU udbetaler det anmeldte udspecificerede beløb, er der dermed tale om en fuldt begunstigende afgørelse, hvorfor der ikke krav om hverken begrundelse eller klagevejledning.

…”

Høringssvar fra klager

Klager har den 7. maj 2024 indsendt bemærkninger til AFU’s udtalelse og genvurdering af 26. februar 2024. Heraf fremgår bl.a. følgende:

”...

Ad) AFUs notat af 1. november 2021

Med Udtalelsen har AFU ikke, uanset officialmaksimen, fremlagt AFUs eget notat af 1. november 2021, der netop omhandler ”Subjektet for tilbagesøgningskrav efter AFU-lovens § 2, stk. 5”. Dette notat fremlægges som bilag 19. På notatet side 3 er anført:

”Konklusion

På ovenstående grundlag synes der ikke grundlag for at fastslå, at AFU-lovens § 2, stk. 5, skulle være udarbejdet med henblik på, at AFU skulle kunne rette tilbagesøgningskrav mod den faglige organisation for fejl begået ved den faglige organisations opgørelse af løntilgodehavender efter afsigelsen af den fagretlige afgørelse.” (min understregning.)

…”

Ankenævnets afgørelse

Om dækning af løntilgodehavender hedder det i AFU-loven (lovbekendtgørelse nr. 916 af 23. juni 2024 om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede) § 2 bl.a.:

§ 2. Fonden dækker et løntilgodehavende, som er fastslået ved fagretlig behandling, når

1) lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,

2) arbejdsgiveren ikke har betalt løntilgodehavendet trods påkrav fra lønmodtageren eller den faglige organisation og

3) løntilgodehavendet ikke er forældet.

…

Stk. 3. Overdrager lønmodtageren et løntilgodehavende som nævnt i stk. 1, bortfalder adgangen til at opnå betaling fra fonden, medmindre overdragelsen sker til vedkommende faglige organisation.

Stk. 4. Hvis betingelserne herfor er opfyldt, jf. stk. 1, udbetaler fonden et beløb til dækning af løntilgodehavendet …

Stk. 5. Er der afgivet urigtige oplysninger af lønmodtageren eller den faglige organisation, eller har lønmodtageren eller den faglige organisation undladt at give oplysninger af betydning for udbetaling fra fonden, kan fonden beslutte, at udbetalingen bortfalder helt eller delvis, og at uberettiget udbetalte beløb skal tilbagebetales.

…”

Den påklagede afgørelse bygger på en forståelse af § 2, stk. 5, i AFU-loven, som fremgår af Beskæftigelsesministeriets notat af 19. januar 2022. Efter denne forståelse kan fonden, når udbetaling af en lønmodtagers løntilgodehavende er sket til en fagforening som fuldmægtig for lønmodtageren, altså hvor fagforeningen optræder på lønmodtagerens vegne, i medfør af bestemmelsen rette krav om tilbagebetaling mod fagforeningen.

Hertil bemærker Ankenævnet:

Efter loven dækker fonden individuelle lønmodtageres individuelle løntilgodehavender. Det følger af dansk rets almindelige regler, at et dækningsberettiget løntilgodehavende kan overdrages til tredjemand eller overlades til en tredjemand til inkasso. Ved overdragelse overgår kravet til erhververen, ved overladelse til inkasso etableres et fuldmagtsforhold – kravet tilkommer fortsat overladeren. AFU-loven ændrer ikke herved.

Det er imidlertid i § 2, stk. 3, bestemt, at ved overdragelse af et løntilgodehavende følger dækning af fonden ikke med; erhververen har ikke krav på dækning af fonden, jf. § 2, stk. 3. Der gøres i bestemmelsen undtagelse ved overdragelse til ”vedkommende faglige organisation.” Det betyder, at den enkelte lønmodtager kan have krav mod fonden på udbetaling til sig selv, og at en fagforening, som har fået tilgodehavendet overdraget, derved får krav mod fonden på udbetaling til sig selv.

Det er dette, der er taget højde for i § 2, stk. 5. Bestemmelsen sidestiller lønmodtageren og ”den faglige organisation”. Med omtalen af ”den faglige organisation” i bestemt form vises tilbage til ”vedkommende faglige organisation” i overdragelsessituationen i § 2, stk. 3, in fine. Det er for den situation, at der er foretaget sidestilling af lønmodtager og den faglige organisation i § 2, stk. 5. Der er ikke bestemmelsens ordlyd, kontekst, forarbejder eller formål noget holdepunkt for en forståelse, hvorefter en faglig organisation, som bistår lønmodtagere med at opnå dækning af løntilgodehavender, i henseende til krav om tilbagebetaling skal anses stillet, som om løntilgodehavendet var over overdraget til den faglige organisation og derfor udbetalt til denne på egne vegne og ikke på lønmodtagerens vegne. Når en fagforening som fuldmægtig for en lønmodtager på dennes vegne anmelder lønmodtagerens tilgodehavende til fonden, sker udbetaling fra fonden faktisk til organisationen, men retligt til lønmodtageren, idet fagforeningen som fuldmægtig modtager beløbet på lønmodtagerens vegne. Krav om tilbagebetaling kan i denne situation ikke rettes mod organisationen, men skal rettes mod lønmodtageren.

I den foreliggende sag har fonden rettet krav om tilbagebetaling mod XXX. Da XXX alene har optrådt på lønmodtagernes vegne som fuldmægtig for disse, er der ikke i AFU-lovens § 2, stk. 5, hjemmel for at rette et sådant krav mod XXX. Et sådant krav skal rettes mod den, som i retlig henseende er modtager af det udbetalte beløb, dvs. lønmodtageren.

Der er herefter ikke i sagen grundlag for at anse XXX som modtager på egne vegne af de i sagen anmeldte og anerkendte krav på dækning af løntilgodehavender.

Fonden kan ikke opfylde individuelle lønmodtageres krav på dækning af løntilgodehavender med fondens eventuelle tilbagesøgningskrav mod andre lønmodtagere.

Efter det foran anførte har fonden ikke haft lovhjemmel til at anse XXX som subjekt for udbetalinger og krav om tilbagebetalinger som sket i den påklagede afgørelse, hvorefter XXX skal tilbagebetale 135.936,15 kr. Ankenævnet ophæver derfor afgørelsen herom.

Fonden kan ikke få medhold i sin principale påstand, idet krav om tilbagebetaling af en lønmodtagers ikke-overdragne løntilgodehavende ikke kan rettes mod XXX og ikke kan benyttes til modregning som sket.

Fonden kan af samme grund ikke få medhold i sin subsidiære påstands første led.

Indklagedes subsidiære påstands andet led er i realiteten sammenfaldende med klagers principale påstand. Den påklagede afgørelse er rettet mod XXX, men indeholder indirekte en afgørelse rettet mod de 5 lønmodtagere omfattet af klagers principale påstand – en afgørelse, som går ud på, at deres anerkendte krav på dækning er opfyldt ved den foretagne modregning. Når modregning ikke kan ske, er disse anerkendte krav ikke opfyldt, og der er ingen uenighed om, at de skal opfyldes af fonden. Ankenævnet pålægger derfor AFU ved udbetaling at dække de løntilgodehavender, som er opgjort og anerkendt af AFU i regnearket i sagens bilag 2 for så vidt angår lønmodtagerne XXX, XXX, XXX, XXX og XXX.

Ud over de nævnte 5 lønmodtagere har yderligere 12 navngivne lønmodtagere indgivet klage. For disse 12 lønmodtagere er der i bilag 2 en opgørelse af, hvad de hver især efter AFU’s opfattelse har fået for meget udbetalt. Som sagen foreligger, er der ikke grundlag for at tage stilling til, om der i forhold til nogen individuel lønmodtager er et tilbagebetalingskrav efter § 2, stk. 5. AFU har i den påklagede afgørelse i regnearket fremlagt som sagens bilag 2 foretaget en beregning af, hvad hver enkelt medarbejder af de 12 har fået for meget. Det er kommunikeret til XXX, der er fuldmægtig for de 12. Beregningen kan anses for meddelt de enkelte lønmodtagere. En sådan talmæssig opstilling i et regneark opfylder imidlertid ikke helt elementære krav til indholdet i en forvaltningsafgørelse om tilbagebetaling. Ankenævnet tiltræder derfor klagen fra disse lønmodtagere, hvorefter der ikke med AFU’s afgørelse af 2. juni 2023 er truffet gyldige afgørelser om tilbagebetalingskrav mod de enkelte lønmodtagere.