Spring over hovedmenu
Spring over venstremenu

Afgørelse / J. nr. 2023-106 / 26-05-2024

2023-106 - Langvarig praksis, hvorefter familieplejere med plejekontrakter med flere kommuner (og dermed flere arbejdsgivere) kun har krav på ét ATP-bidrag, underkendt som værende uden fornøden lovhjemmel.
ATP’s afgørelse om korrektion af en kommunes bidragsindbetalinger til skade for kontohaver kunne ikke støttes på ATP-lovens § 36, og afgørelsen burde ikke være truffet uden forudgående partshøring

Ankenævnet ophæver i det hele ATP’s afgørelse af 11. september 2023, som ATP har fastholdt ved udtalelse af 7. november 2023, vedrørende XXX Kommunes og XXX Kommunes forpligtelser til at indbetale ATP-bidrag for XXX (herefter klager).

Ankenævnets medlemmer Børge Dahl, Ejner K. Holst, Lene Pagter Kristensen (formand), Henrik Rothe og Steen Müntzberg har deltaget i sagens behandling.

  1. Indbetaling af ATP-bidrag under klagers ansættelser

Det fremgår af sagen, at klager var ansat af XXX Kommune som familieplejer for XXX fra februar 2002 og indtil udgangen af januar 2020. Det fremgik af plejekontrakten, at klager var omfattet af loven om Arbejdsmarkedets Tillægspension (ATP), og at bidrag til ATP skulle beregnes og indbetales efter de almindelige regler, men XXX Kommune har ikke indbetalt bidrag til ATP for klagers ansættelse i den nævnte periode.

 

Den 1. februar 2020 overgik ansvaret som handlekommune for XXX til XXX Kommune i forlængelse af, at han var fyldt 18 år, og klagers ansættelse som familieplejer for XXX overgik herefter til XXX Kommune, hvorefter der er afregnet fuldt ATP-bidrag for ansættelsesforholdet.

 

Klager havde i forvejen indgået en plejekontrakt med XXX Kommune vedrørende plejebarnet XXX. Plejeforholdet vedrørende XXX var startet 13. juli 2007 og ophørte i juni 2021, og der blev i hele plejeforholdet løbende indbetalt fuldt ATP-bidrag fra XXX Kommune.

 

I perioden fra 1. februar 2020 og til og med juni 2021 modtog klager således fra XXX kommune to fuldtidsbidrag, et for XXX og et for XXX.

 

  1. XXX henvendelser til ATP i 2020 og til XXX Kommune i 2022

XXX rettede henvendelse til ATP vedrørende reglerne om ATP-bidragspligt på området for familiepleje den 9. juni 2020.

 

Af svar fra ATP af 1. juli 2020 til XXX fremgår bl.a. følgende:

 

”Vi har set på jeres henvendelse af 9. juni 2020, hvor I stiller jer uforstående overfor ATP's udlægning af reglerne på området for familiepleje, herunder særligt at ATP i tilfælde af at en familieplejer har børn fra flere kommuner anser dette som ét beskæftigelsesforhold i relation til ATP-bidragspligt med ét samlet bidrag til følge.

 

Vi kan oplyse, at netop dette spørgsmål tidligere har været genstand for principielle overvejelser.

 

ATP Livslang Pension traf i 1976 principiel afgørelse om, at døgnplejeforældre/aflastningsforældre/familiepleje, der modtager børn i døgnpleje er omfattet af ATP-loven. Det blev samtidigt fastsat, at døgnplejebeskæftigelse betragtes som fuldtidsbeskæftigelse (7,4 timer pr. døgn) samt, at der højst skal betales ét fuldt månedsbidrag – som følge af at det betragtes som ét beskæftigelsesforhold, uanset om der er tale om anbragte børn fra samme kommune eller forskellige kommuner. Det blev uddybet, at det i tilfælde af børn fra forskellige kommuner er de pågældende kommuner, der indbyrdes afgør, på hvilken måde bidragsindbetalingerne foretages, fx ved, at kommunerne indberetter og indbetaler forholdsmæssigt bidrag direkte til ATP, eller ved at en af kommunerne indberetter og indbetaler det fulde bidrag og opkræver forholdsmæssigt bidrag hos den eller de øvrige kommuner.

 

Fastlæggelsen af denne praksis skete efter drøftelser med KL og de berørte faglige organisationer, og emnet blev i 1980'erne igen drøftet mellem ATP og KL, Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune, Socialstyrelsen, XXX Landsforbund, Dansk Kommunalarbejderforbund samt De Danske Plejehjemsforeninger.

 

Den beskrevne praksis og beregningsmåde er fortsat gældende.

 

Vi forstår godt jeres argument i forhold til de i øvrigt gældende beregningsregler på ATP-området, og kan oplyse, at ovennævnte ganske rigtigt er en undtagelse til den almindelige hovedregel om, at timerne fra to beskæftigelsesforhold skal lægges sammen og udløse ét ATP-bidrag, når det er hos samme arbejdsgiver.

…”

 

Det fremgår videre af sagen, at XXX i forsommeren 2022 rettede henvendelse til XXX Kommune om den manglende ATP-indbetaling til klager.

 

Af XXX Kommunes svar af 1. juni 2022 til XXX fremgår følgende:

 

”Vedr. henvendelse på XXX cpr. xxx vedr. manglende ATP indbetaling.

XXX har samtidig haft et andet plejebarn fra en anden kommune og der skal kun indbetales ATP af et ansættelsesforhold.

 

Derfor foretager vi ikke yderligere.

 

Vi har fået dette svar fra ATP:

Tak for din henvendelse.

Som aftalt pr. tlf. gør vi ikke mere i denne sag da der er indberettet ATP-bidrag for XXX, da der også er andre ansættelsesforhold i forbindelse med plejebørn fra andre kommuner.”

 

  1. Indsigelse indgivet til ATP vedrørende XXX Kommunes manglende ATP-indbetaling til klager

Ved brev af 22. december 2022 indbragte XXX som advokat for XXX Landsforbund og på vegne af klager spørgsmålet om klagers ret til sædvanligt fuldt ATP-bidrag under ansættelse som familieplejer ved XXX Kommune for ATP Livslang Pension. I henvendelsen redegøres indledningsvis for de faktiske forhold, og det oplyses, at kommunen forud for sit svar af 1. juni 2022 ellers havde givet udtryk for, at den manglende indbetaling af ATP-bidrag beroede på en fejl, og at man ville foretage efterbetaling af beløbet. I henvendelsen anføres herefter bl.a. følgende:

 

2. retlige betragtninger:

 

Det er XXX opfattelse, at klager i relation til hver enkelt arbejdsgiver, hun er ansat hos, har ret til indbetaling af ATP-bidrag efter fuldkommen samme regler som andre lønmodtagere. I ansættelsen som familieplejer hos XXX Kommune har hun således været berettiget til indbetaling af fuldt (fuldtids) bidrag i hele ansættelsesperioden, hvor klager ikke har haft anden ansættelse i XXX Kommune. 

 

Det gøres ligeledes helt overordnet gældende, at der ikke, hverken i ATP-loven eller i administrative retningslinjer, er hjemmel til at opretholde de særegne begrænsninger i adgangen til at oppebære ATP-bidrag for familieplejere, som kommunens begrundelse for afvisningen af kravet er udtryk for, jf. ATP Livslang Pensions svar til kommunen, som citeret oven for.

 

Til støtte for XXX synspunkt skal jeg gøre følgende hovedsynspunkter gældende:

 

2.1. Familieplejere er omfattet af ATP:

 

Den 23. december 1976 (j.nr. B 1.-19/75) traf ATP på forespørgsel fra XXX Kommune

og efter høring af bl.a. Kommunernes Landsforening afgørelse om, at plejeforældre, der modtog en egentlig pædagogløn eller havde fået anvist et plejebarn af en plejehjemsforening eller af det kommunale sociale udvalg, måtte anses for omfattet af ATP-loven. Det var dog forudsat, at der kun skulle indbetales bidrag for den af plejeforældrene ... "der havde plejetilladelsen."

 

Det svarer det til nugældende praksis, hvor ATP-bidrag beregnes og indbetales for den person, der er part i ansættelsesforholdet og modtager løn for arbejdet. Den person, der er part i ansættelsesforholdet og modtager løn for arbejdet, benævnes i nærværende henvendelse "familieplejer".

 

Plejeforældre, der ikke var udpeget af en plejehjemsforening eller af det sociale udvalg,

og hvor hverken kommunen eller en plejehjemsforening førte tilsyn med hjemmet, kunne derimod ikke anses for omfattet af ATP-loven. Der tænktes med sidstnævnte undtagelse på det pågældende tidspunkt særligt på anbringelse hos familiemedlemmer. Undtagelsen henviste nærmere bestemt til de daværende regler i bistandsloven om privat familiepleje, hvor der var krav om en konkret plejetilladelse, men hvor der ikke forelå nogen særlig tilsynspligt hos kommunen - ud over den generelle tilsynspligt, kommunen har med alle børn, der opholder sig i kommunen. Private plejefamilier modtog heller ikke betaling for arbejdet.

 

Kommunernes Landsforening havde i brev af 30. september 1976 (j.nr. 458/76) over for ATP udtalt sig overensstemmende med ATP's endelige beslutning i sagen, idet man henviste til afgrænsningen af ferieloven. Det fremgår forudsætningsvis af lov om ATP bl.a. §§ 1 og 2, at den personkreds, som er omfattet of loven, således at pågældendes arbejdsgivere har pligt til beregning og indbetaling af bidrag, er "lønmodtagere".

 

Det er i praksis siden den omtalte afgørelse i 1976 anset for fuldt afklaret, at personer,

der i henhold til aftale med en kommune varetager døgnpleje af et eller flere børn, er omfattet af ATP-loven.

 

Det gælder nu både almene plejefamilier, forstærkede plejefamilier og specialiserede

plejefamilier, jf. lov om social service § 66, stk. 1, nr. 1-3, hvor retten til ATP i

øvrigt typisk tillige vil fremgå af kontraktgrundlaget.

 

Også netværksplejefamilier, jf. servicelovens § 66, stk. 1, nr. 4, jf. §66 a – som

typisk er del af plejebarnets familie, og som alene modtager tabt arbejdsfortjeneste

og ikke løn for arbejdet – er imidlertid omfattet af ATP-loven, hvilket særskilt fremgår

af ATP-lovens § 2a, stk. 5, jf. henvisningen til servicelovens § 66a, ved Lov 2015-

12-15 nr. 1569, § 1, samt bekendtgørelse om plejefamilier, jf. bekendtgørelse nr. 522 af 30. april 2019 §§ 24-29. Af de specielle bemærkninger til lovforslaget fremgår i øvrigt, at netværksplejefamilier også inden ændringsloven fra 2015 anses for omfattet af retten til ATP, men at hjemmelsgrundlaget herfor i forbindelse med tidligere lovændringer var blevet uklart.

 

Familieplejere er i øvrigt omfattet af den almindelige ansættelsesretlige regulering, herunder bl.a. sådan, at lønnen som familieplejer anses for A-skattepligtig indkomst efter kildeskattelovens § 43, stk. 1, der efter loven er knyttet til "enhver form for vederlag (...) for personligt arbejde i tjenesteforhold", ferieloven, arbejdsskadeforsikringsloven, arbejdsmiljøloven m.v.

 

Familieplejere er ligeledes utvivlsomt omfattet af det EU-retlige arbejdstagerbegreb.

EU-Domstolen har således i dom af 20. november 2018 i sag C-147/17, Sindicatul

Familia Constanta, udtalt, at plejeforældre anses for at være arbejdstagere i arbejdstidsdirektivets forstand. Familieplejere må således antages tillige at være omfattet af den samlede EU-retlige ansættelsesretlige regulering, herunder Ligebehandlings- og forskelsbehandlingslovene, lov om tidsbegrænset ansættelse o.m.a.

 

2.2. Om beregning og indbetaling af bidrag:

 

Allerede kort efter ATP's afgørelse i 1976 om, at familieplejere var omfattet af loven,

rejste de første spørgsmål sig imidlertid med hensyn til den konkrete beregningsmåde

for ATP-bidrag i tilfælde, hvor den enkelte familieplejer modtog mere end et barn. I Socialstyrelsens cirkulæreskrivelse 497 af 7. marts 1977 var alene anført, at ATP-bidrag, når det sociale udvalg ydede plejevederlag, skulle beregnes og udbetales efter de sædvanlige regler. Denne henvisning må forstås sådan, at den vedrørte samtlige de principper, der generelt gælder for beregning og ret til indbetaling af ATP-bidrag for andre lønmodtagere, herunder at bidrag bliver beregnet og indbetalt særskilt for hver arbejdsgiver for sig.

 

Det udløste bl.a. et forslag fra De danske Plejehjemsforeningers hovedbestyrelse om forholdsmæssigt bidrag, 1/2 bidrag pr. barn ved 2 børn og 1/3 pr. barn ved 3 børn osv. Et forslag, som dog ikke blev gennemført. Plejehjemsforeningerne handlede dengang i vidt omfang på kommunernes vegne med administration af plejeforhold, herunder ansættelse af og tilsyn med familieplejere på kommunernes vegne.

 

Det fremgår – og fremgik også dengang – af de almindelige principper for beregning

af bidrag, at bidrag beregnes for lønmodtagerens ansættelse ved hver enkelt arbejdsgiver

for sig og at det i den forbindelse af den til ATP-loven hørende bekendtgørelse, nr. 1385 af 25. november 2015 § 2, stk. 3 følger, at der: "I den enkelte lønperiode ( ) ikke betales mere end et fuldt ATP-bidrag for lønmodtagerens beskæftigelse hos samme arbejdsgiver." (min fremhævning). I konsekvens heraf gælder modsat, at samtidigt arbejde hos flere forskellige arbejdsgivere, afhængig af arbejdets omfang, efter omstændighederne samlet kan udløse ret til mere end et fuldt årsbidrag.

 

De almindelige regler om optjening af bidrag indebærer, at Bestyrelsen for Arbejdsmarkedets Tillægspension efter ATP-lovens § 15, stk. 1 fastsætter størrelsen af årsbidraget, som er defineret som det bidrag, der for beskæftigelse hos samme arbejdsgiver årligt skal indbetales for et fuldtidsbeskæftiget medlem. Arbejde som familieplejer, som ikke er overenskomstdækket, er omfattet af det efter § 15, stk. 1 fastsatte årsbidrag (A-bidraget).

 

Efter § 15, stk. 4 betales der for medlemmer, der ikke er fuldtidsbeskæftigede, for

beskæftigelse hos samme arbejdsgiver enten 2/3, 1/3 eller intet bidrag afhængig af beskæftigelsens omfang. Det bemærkes, at også i tilfælde, hvor medlemmer ikke er fuldtidsbeskæftigede, er udgangspunktet, at bidrag beregnes for beskæftigelse hos en og samme arbejdsgiver for sig. Såfremt en person således har halvtidsarbejde, svarende til 80,16 timer månedlig, samtidig hos 2 forskellige arbejdsgivere, vil det som udgangspunkt udløse indbetaling af 2/3 af A-bidraget fra hver af de 2 arbejdsgivere, således at den samlede indbetaling til ATP for den pågældende udgør mere end 1 årsbidrag, nemlig i alt 1 1/3 bidrag (2 gange 2/3) årligt.

 

Ved beskæftigelse i tilsvarende omfang ved en enkelt arbejdsgiver svarende til 160,33 timer, vil der derimod alene blive indbetalt et fuldt bidrag.

 

Der henvises til bekendtgørelse om ATP (bekendtgørelse nr. 1385 af 25. november

2015), herunder vedrørende beregning af bidrag ved deltidsansættelse, jf. bekendtgørelsens

bilag 1.

 

Særligt med hensyn til lønmodtagere, hvis arbejdstimer (konkret arbejdstid) ikke kan opgøres (ukontrollabel arbejdstid), beregnes det timetal, der skal afregnes ATP-bidrag for, ved at dividere indtægten i lønperioden – stadig efter de sædvanlige principper – hos samme arbejdsgiver med en timeløn for henholdsvis mænd og kvinder, der i 2022 er 221,36 kr. for mænd og 199,90 kr. for kvinder. Denne beregningsmæssige omregningssats reguleres årligt. Afgrænsningen af, hvilke lønmodtagere, der tilhører kategorien, hvis arbejdstid ikke kan opgøres, svarer til afgrænsningen af, hvilke lønmodtagere, der anses for at have ukontrollabel arbejdstid i relation til A-kasselovgivningen. Afgørende er til syvende og sidst, hvorvidt arbejdsgiver samtidigt med indberetning af lønindtægten vedrørende den enkelte lønmodtager, har indberettet arbejdstimer til Indkomstregisteret. Hvis kommunerne udfylder indberetningen korrekt, gælder det generelt, at der ikke indberettes arbejdstimer til registeret f.s.v.a. familieplejere.

 

Som det fremgår af ATP's svar af 1. juli 2020 til XXX, (bilag 8), blev

det imidlertid allerede ved ATP Livslang Pensions principielle afgørelse i 1976 om,

at døgnplejeforældre/ aflastningsforældre/familieplejere var omfattet of ATP-loven,

bestemt, at døgnplejebeskæftigelse betragtes som fuldtidsbeskæftigelse uanset aflønningen – altså om der ydes 1, 3, 5, 7 eller flere vederlag. Der findes eksempler på aflønning med op til 14. vederlag eller mere.

 

Der er på det punkt tale om en velbegrundet fravigelse af ATP-lovens almindelige principper for beregning, der som anført normalt indebærer, at bidraget for deltidsarbejde udgør et mindre beløb, afhængig af ansættelsesbrøken eller på anvendelsen af den ovenfor nævnte omregningsbrøk. Praksis for familieplejere har altså – i modsætning hertil – stedse været sådan, at selv anbringelse af et barn, hvor der var aftalt aflønning med et enkelt vederlag, i relation til ATP-loven skulle behandles som arbejde på fuld tid og isoleret set udløse et helt fuldtidsbidrag – uanset at beregning efter den nævnte omregningssats knyttet til reglerne for ukontrollabel arbejdstid eventuelt ville have medført et mindre bidrag.

 

Dette udgangspunkt er også fastholdt i Ankenævnet for ATP's kendelse af 2. juni 1993, sag K 80/91, hvor en person klagede over, at bidrag til ATP og AUD i forbindelse mcd den pågældendes samtidige ansættelse i FDB og som familieplejer med barn anbragt fra Århus Kommune, samlet var for højt, hvorfor lønmodtageren krævede overskydende bidrag tilbagebetalt.

 

Det var af klager gjort gældende, at beregning efter lønstørrelsen og efter de omregningsregler, der fremgår af ATP-bekendtgørelsen § 2, stk. 8, ville have medført et betydeligt lavere bidrag.

 

Det fremgår ikke af referatet af kendelsen præcist, hvor mange vederlag, den pågældende

var aflønnet med som familieplejer, men fremgår dog forudsætningsvis, at en beregning efter de almindelige regler, når arbejdstiden ansås for ukontrollabel og bidraget derfor var afhængig af det antal timer, beskæftigelsen som familieplejer efter den samlede løn kunne omregnes til, i den konkrete klagesag ville have medført et mindre samlet ATP-bidrag. Afgørelsen fastslog imidlertid, at en sådan omregning efter de almindelige omregningssatser ikke skulle foretages, da døgnpleje altid betragtes som fuldtidsbeskæftigelse i relation til ATP – uanset lønnen.

 

Under henvisning til plejeforholdets karakter er det som nævnt velbegrundet, at det uanset den konkret fastsatte løn, der normalt skal afspejle belastningsgraden og ikke tidsforbruget, jf. bl.a. bilag til kontrakten med XXX Kommune (bilag 1, sidste side) med oversigt over de belastningsfaktorer, der normalt indgår ved fastsættelsen af lønstørrelsen, betragtes som en fuldtidsbeskæftigelse, at der netop – uanset hvor krævende opgaven måtte anses at være – er tale om en arbejdsopgave, der skal løses alle døgnets timer, 24/7.

 

Det er i øvrigt åbenbart, at døgnplejebeskæftigelse – hvis den ikke generelt ansås for fuldtidsbeskæftigelse – måtte betragtes som arbejde med ukontrollabel arbejdstid, hvorfor fastsættelse af bidrag i givet fald ville skulle ske efter bestemmelserne i ATP-bekendtgørelsens § 2, stk. 8, og derfor også i langt, langt størsteparten af tilfældene – som i nærværende sag – under alle omstændigheder som følge af lønnens størrelse, udløse fuldt bidrag.

 

2.3 Maksimering af bidraget for en familieplejer, der har flere plejebørn:

 

Sådan som den særlige praksis, der har været anvendt siden 1976 ses beskrevet af ATP, forstår jeg det således, at der højst skal indbetales samlet et fuldt månedsbidrag for en familieplejer, der modtager et eller flere anbragte børn fra forskellige kommuner. Der er således i praksis tale om en fravigelse af det almindelige princip om, at der ved sideløbende ansættelse hos flere forskellige arbejdsgivere optjenes ATP hos den enkelte arbejdsgiver hver for sig.

 

Såfremt en familieplejer, ud over ansættelsen som familieplejer, varetager anden ansættelse end som familieplejer hos anden arbejdsgiver, offentlig eller privat, vil der derimod for en sådan ansættelse i øvrigt skulle beregnes og indbetales ATP-bidrag efter de sædvanlige regler.

 

Der er beskrevet en række forskellige måder at fordele ATP-bidragene mellem arbejdsgiverne på, når samtidig ansættelse som familieplejer hos flere kommuner samlet alene medfører ret til ét bidrag, men fælles for disse er, at de er uden betydning for lønmodtagernes ret og alene vedrører fordelingen af de(t) samlede (fælles) bidrag mellem de deltagende kommuner.

 

Som det fremgår, medfører den anvendte beregningspraksis altså i en række tilfælde,

at familieplejere opnår beregning og indbetaling af mindre bidrag end de, der ville være opnået af andre lønmodtagere inden for andre brancher med et fuldstændigt tilsvarende ansættelsesmønster.

 

Til gengæld vedrører den omhandlede praksis som nævnt kun tilfælde, hvor der modtages flere børn i familiepleje. Såfremt en familieplejer, der, uanset antallet af plejebørn, for disse kontrakter maksimalt opnår ét fuldtidsbidrag, samtidig har ansættelse ved en anden arbejdsgiver, optjenes der i den forbindelse også bidrag. Såfremt en familieplejer eksempelvis har bijob ved anden arbejdsgiver optjenes ud over fuldtidsbidraget som familieplejer tillige i bijobbet ATP-bidrag beregnet efter de almindelige regler – altså f.eks. 2/3 bidrag ved 20 timer/uge. Det var den situation, som Ankenævnet for ATP tog stilling til i den oven for omtalte kendelse af 2. juni 1993, sag K 80/91.

 

Det materiale, jeg har modtaget fra ATP, og de beskrivelser af den særlige praksis,

der findes heri, indeholder dog ikke nogen udtømmende beskrivelse af praksis i

enhver henseende. Denne uklarhed hænger snævert sammen med, at den omhandlede

praksis slet ikke ses beskrevet i en autoritativ retskilde – altså ikke er beskrevet

hverken i loven eller bekendtgørelsen om ATP. Jeg har end ikke fundet aktuelle

vejledende beskrivelser fra ATP's hånd.

 

Når jeg har anført, at der ikke foreligger en fuldstændig beskrivelse af praksis, skyldes

det, at det eksempelvis ikke er beskrevet, hvorvidt en person som f.eks. er ansat som familieplejer hos 2 forskellige kommuner, hvis den pågældende f.eks. har et bijob i en af de kommuner, vedkommende modtager et af plejebørnene fra, men – som i den foreliggende sag med XXX Kommune – ikke modtager ATP fra, efter sædvanlige regler har ret til ATP fra denne kommune i bijobbet.

 

Det fremgår således ikke præcist af de foreliggende beskrivelser af praksis, hvorvidt

den indebærer, at en familieplejer, der f.eks. modtager plejebørn fra kommunerne A, B og C og selv er ansat eksempelvis som pædagog i 20 timer ugentlig i kommune A, i den forbindelse kun kan modtage et bidrag i alt – altså for deltidsstillingen (normalt 2/3 bidrag) og (et fuldt bidrag) for samtlige 3 plejebørn. Det er muligvis tilfældet, men usikkert, fordi ATP-bidrag indbetales af en anden kommune afhængig af kommunernes indbyrdes aftaler og bidrag reduceres af andre grunde end optjening/ansættelse i den kommune, der er aftalt at afregne bidraget.

 

I lyset af det anførte om de forskellige måder at fordele udgiften til det samlede ATP-bidrag, der kan benyttes i de tilfælde, hvor en familieplejer modtager børn fra flere kommuner, herunder at bidraget (endeligt) kan betales og finansieres af den ene af kommunerne, og at en af kommunerne kan indbetale på alles vegne med efterfølgende refusion fra de andre kommuner m.v., er spørgsmålet jo også, om "maksimeringen" gælder og praktiseres i et eksempel som det, der er anført oven for, men hvor det er kommune C, der udreder hele bidraget, mens det er kommune A, familieplejeren sideløbende har anden ansættelse end som familieplejer i. Det vil i hvert fald kræve, at kommune A, på trods af, at ATP-bidraget udredes af en af de andre kommuner, har registreret dette i sit lønsystem – og herunder også ved præcist, hvis f.eks. anbringelsen fra kommune A ophører, så bidragsbetalingen derfra ophører!!

 

Det er til gengæld klart, at hvis samme familieplejer har ansættelse i kommune D – eller ethvert andet sted end i kommunerne A, B eller C – vil pågældende efter den omhandlede praksis – ved samtidig funktion i 20-timers stilling i kommune D – have ret til i alt 1 2/3 bidrag.

 

Uanset svaret på de rejste spørgsmål fremstår praksis både arbitrær og klart i strid

med det princip om ligelig behandling af lønmodtagere i forskellige typer stillinger,

der bl.a. er fremhævet i ATP-lovens § 15.

 

2.4. Spørgsmål om hjemmel til den fulgte særlige praksis:

 

ATP-loven indeholder umiddelbart en fuldstændig eentydig fastlæggelse af beregningen

af bidrag i lovens § 15, stk. 1, sammenholdt med de supplerende bestemmelser fastlagt i bekendtgørelsen, herunder især bekendtgørelsens §§ 2-3 og med hensyn til regler for opgørelse af timetal ved ukontrollabel arbejdstid, bestemmelserne i §§ 4-5 sammenholdt med bilag 1-6.

 

Den særlige praksis, som er fulgt igennem mange år for personer beskæftiget med døgnpleje, og som er genstand for denne klage, fremgår derimod hverken af lov eller bekendtgørelse – og denne praksis kan efter klagers opfattelse heller ikke umiddelbart anses for forenelig med de grundprincipper for beregning, der i øvrigt er fastsat i lov og bekendtgørelse.

 

Den bemyndigelse, som loven indeholder, til fastsættelse af supplerende detailregler

for beregning af bidrag, findes i lovens § 15, stk. 5, hvoraf det fremgår:

 

"For at sikre, at medlemmer med samme beskæftigelsesgrad uanset beskæftigelsesform og

aflønningsperiode får indbetalt bidrag af samme størrelse, jf. dog stk. 2 og 3, fastsætter

beskæftigelsesministeren efter forhandling med finansministeren og bestyrelsen for Arbejdsmarkedets Tillægspension regler for beregning af bidrag under beskæftigelse hos

samme arbejdsgiver, herunder nærmere regler om

1) årsbidragets opdeling på lønperioder samt de timegrænser, der er afgørende for, hvornår

der skal betales fuldt, 2/3, 1/3 eller intet bidrag,

2) beregning af det timetal, der lægges til grund for bidragsbetalingen for medlemmer, hvis

arbejdstid ikke kendes, og

3) bidragets størrelse for persongrupper, der typisk har beskæftigelse hos flere arbejdsgivere inden for en enkelt uge."

 

Bestemmelserne i § 5, stk. 2 og 3, som der henvises til i stk. 5, vedrører alene de særligt fastsatte ATP-bidrag, der er fastlagt af arbejdsmarkedets parter ved overenskomst og har allerede derfor ingen betydning for familieplejere.

 

Bemyndigelsen i § 15 er, så vidt ses, det eneste sted, en eventuel hjemmel til i større

eller mindre omfang at kunne supplere eller præcisere lovens hovedprincipper for

beregning og indbetaling af bidrag, vil kunne søges.

 

Den særlige praksis om fravigelse af det almindelige udgangspunkt om, at ATP-bidrag

beregnes og afregnes særskilt for og af hver enkelt arbejdsgiver uafhængigt af evt. optjening andetsteds, rejser i hvert fald følgende grundlæggende spørgsmål:

 

  1. Er der i bemyndigelsen i § 15 hjemmel for den beskrevne praksis om at fravige

det almindelige udgangspunkt om, at ATP-bidrag beregnes og afregnes særskilt for og af hver enkelt arbejdsgiver uafhængigt af evt. optjening andetsteds og er der hjemmel for i den forbindelse at bestemme, at det samlede bidrag for en lønmodtager skal være mindre end det, der følger af en beregning hos hver arbejdsgiver for sig.

  1. Hvis der antages at være tilstrækkelig hjemmel til den under 1 omhandlede særlige praksis for beregning af bidrag for familieplejere, kan særregler som de, der er tale om her, da lovligt gennemføres, uden at det sker ved bekendtgørelse som forudsat i bemyndigelsen i § 15, stk. 5.

 

Ad 1:

Som det fremgår af' § 15, stk. 5, skal det overordnede formål med fastsættelsen af

nærmere regler for beregning af bidrag, være at sikre, at medlemmer med samme

beskæftigelsesgrad uanset beskæftigelsesform og aflønningsperiode får indbetalt

bidrag af samme størrelse. I betragtning af ordningens generelle karakter altså et styrende princip om ligelig behandling af alle (typer af) lønmodtagere.

 

Den beskrevne praksis, hvorefter familieplejere med børn fra flere kommuner alene

modtager et samlet bidrag ved samtidig ansættelse hos flere kommuner uanset omfanget af arbejde og aflønning i øvrigt – bidrag som på forskellige måder økonomisk kan fordeles mellem de kommuner, der har anbragt plejebørnene og fungerer som arbejdsgiver for familieplejerne – er ikke forenelig med dette styrende princip.

 

Som det videre fremgår af bemyndigelsen, sigter den dernæst mod at fastsætte regler

for beregning af bidrag under beskæftigelse hos samme arbejdsgiver, hvilket den omhandlede praksis heller ikke gør. Den tilsigter derimod at regulere optjening ved flere samtidige arbejdsgivere og det på en måde, der netop afviger fra det almindelige princip om optjening og beregning af ATP hos hver arbejdsgiver for sig, der dels er forudsat i bemyndigelsen, jf. § 15, stk. 1, og dels er forudsat i de nærmere regler i bekendtgørelsen om beregning hos hver arbejdsgiver for sig, jf. § 2, der gennemgående refererer til, at beregning foretages hos den enkelte arbejdsgiver, se bl.a. stk. 1-4.

 

Heller ikke bemyndigelsen i § 15, stk. 5, nr. 3, hvorefter ministeren kan fastsætte regler om ".... bidragets størrelse for persongrupper, der typisk har beskæftigelse hos flere arbejdsgivere inden for en enkelt uge", kan udgøre et tilstrækkeligt hjemmelsgrundlag for den omtalte praksis med at fravige udgangspunktet om særskilt beregning pr. arbejdsgiver. Det kendetegnende for de familieplejere, der rammes af den særegne form for maksimering af bidraget, er jo dog, at de pågældende netop parallelt har beskæftigelse hos flere arbejdsgivere på samme tid.

 

Den omtalte gruppe af lønmodtagere, "der typisk har beskæftigelse hos flere arbejdsgivere

inden for en enkelt uge", henviser imidlertid historisk til en helt anden gruppe, nemlig løsarbejdere. Det fremgår af den oprindelige ATP-lov, jf. lov nr. 46 of 7. marts 1964, at der allerede da var fokus på denne gruppes særlige problemer. Det fremgik således af lovens § 2, stk. 3: "Arbejdsministeren fastsætter efter forhandling med de interesserede arbejdsgiver- og lønmodtagerorganisationer regler, der sikrer, at persongrupper, der typisk har beskæftigelse hos flere arbejdsgivere inden for en enkelt uge (løsarbejdere), omfattes of ordningen uanset bestemmelsen i § 4, stk. 1."

 

Ved § 4, stk. 1, litra d) undtoges fra loven som udgangspunkt: "lønmodtagere med en

ugentlig arbejdstid hos samme arbejdsgiver under 15 timer eller – såfremt de er månedslønnede – med en månedlig arbejdstid hos samme arbejdsgiver under 65 timer, jfr. dog §

2, stk. 3". Sigtet med bemyndigelsen var derfor, fuldstændig som med den nuværende

bemyndigelse i lovens § 15, stk. 5, nr. 3, at give mulighed for, at der fastsættes særlige regler for at sikre løsarbejderes ret efter loven – b1. a. for at sikre adgang til ATP-ordningen på trods af få timers ansættelse det enkelte sted.

 

Af forarbejderne til § 2, stk. 3, jf. LFF nr. 63 af 12. december 1963, fremgik bl.a.:

"Bestemmelsen i stk. 3 tager sigte på lønmodtagere, der vel har en normal arbejdstid, men

hvor beskæftigelsen efter sin karakter er begrænset til kortvarige opgaver hos den enkelte

arbejdsgiver. Den vigtigste gruppe er havnearbejdere, men tilsvarende forhold kendes også inden for andre områder. Disse grupper er principielt omfattet af ordningen, men på grund af deres særlige ansættelsesforhold ville de ofte risikere at blive ramt af undtagelsesbestemmelsen i § 4, stk. 1, d) eller e), medmindre der fastsættes særlige regler, der sikrer, at

de omfattes af ordningen. Det foreslås derfor, at arbejdsministeren efter forhandling med

de interesserede arbejdsgiver- og lønmodtagerorganisationer fastsætter sådanne regler, jfr.

  • 11, stk. 3, og bemærkningerne dertil."

 

Den særskilte regulering for løsarbejdere genfindes i øvrigt fortsat i den gældende

bekendtgørelse om ATP, § 2, stk. 5, med tilhørende bilag.

 

Bemyndigelsesbestemmelsens stk. 5, litra 3, er således fortsat snævert knyttet til

løsarbejderproblemstillingen og dette led i bemyndigelsen giver derfor ikke hjemmel til at fravige de almindelige optjeningsprincipper for gruppen af familieplejere, hvor der ikke overhovedet ses at foreliggende tilsvarende eller lignende problemer med at anvende de almindelige principper for opgørelse.

 

Den omhandlede regel om maksimering af ATP-bidraget ved flere samtidige ansættelser

som familieplejer i forskellige kommuner, medfører tvært imod, at de sædvanlige optjeningsprincipper slet ikke finder anvendelse.

 

Det gøres gældende, at bemyndigelsen ikke rækker til at fastsætte en ordning som den praktiserede, der på de anførte måder strider mod formålet og de angivne rammer for bemyndigelsen, jf. det i § 15, stk. 5, anførte formål.

 

Men hertil kommer, at der som nævnt slet ikke i lov eller bekendtgørelse findes nogen konkret beskrivelse af denne praksis.

 

Ad 2:

Det antages i almindelighed, at en myndighed har hjemmel til i et vist omfang at dispensere fra regler i bekendtgørelser, anordninger m.v., som myndigheden selv har udstedt. Allerede fordi bekendtgørelsens regler om beregning m.v., herunder optjening af bidrag hos hver enkelt arbejdsgiver, ikke er udstedt af ATP, men af beskæftigelsesministeren, ligesom bemyndigelsen i § 15 er adresseret til beskæftigelsesministeren, eksisterer der ikke i den aktuelle sammenhæng en sådan adgang til at fravige de i bekendtgørelsen fastsatte regler.

 

Under ingen omstændigheder vi1le en sådan adgang i øvrigt række til at kunne tilsidesætte de forudsætninger, der er fastlagt i loven, herunder i lovens § 15, stk. 5, om ligelig behandling af forskellige lønmodtagergrupper m.v., jf. princippet i grundlovens § 25.

 

Skabelsen af den omhandlede praksis vedrørende familieplejere i perioden fra 1976 skal antagelig nærmere ses i et historisk perspektiv, idet det ind til 1992 kunne betragtes som en ulempe at indbetale – og ligeledes bidrage ved indbetaling af egetbidrag til – ATP-bidrag, der lå ud over et fuldtidsbidrag, fordi sådanne "overskydende bidrag" kun i begrænset omfang kunne forventes at komme den pågældende lønmodtager til gode.

 

At der samtidig forelå en vis besparelse hos kommunerne ved den omhandlede praksis – ud over nogen ekstra administration – har vel også bidraget til at bære ordningen.

 

Det er muligt, at ATP's ledelse på tidspunktet for fastlæggelsen af den omhandlede

praksis har anset denne som en form for begunstigende fravigelse af de gældende

optjeningsprincipper – for både lønmodtagere og arbejdsgivere – sådan at hjemmelsproblemet kun i mindre grad har givet anledning til overvejelse eller bekymring. Men særligt efter 1992 burde de ændrede principper for optjening af pensionsret have givet anledning til større fokus på hjemmelsproblemet og ledt til ændring af den praksis, som måske i de første mange år havde forekommet rimelig, men efter 1992 klart ikke længere indebar nogen begunstigelse af familieplejerne. Med hensyn til de bidrag, der blev indbetalt til ATP i tiden ind til 1. januar 1992, indgik disse i beregningen af en samlet anciennitet, der dannede grundlag for beregning af pensionen. Som udgangspunkt indebar indbetaling af mindst 11 måneders bidrag inden for et år, at den pågældende fik godskrevet et helt anciennitetsår

frem til det fyldte 60. år og indbetaling af mindst 9 måneders bidrag efter det fyldte 60. år medførte ligeledes godskrivning af et helt anciennitetsår.

 

Hvis der for en lønmodtager årligt indbetaltes mere end de nævnte bidrag, der blev

omregnet til et anciennitetsår, kunne de efter ATP-lovens § 7, stk. 2, henholdsvis §

8, stk. 2, eventuelt godskrives medlemmet i andre bidragsår, men kun i det omfang,

det var nødvendigt for i disse år at opnå maksimalt et fuldt anciennitetsår.

 

Forenklet udtrykt: Udgangspunktet var for bidragsperioden frem til 1. januar 1992,

at en lønmodtager maksimalt kunne opnå den pensionsret, der fulgte af at have én

fuldtidsstilling. Overskydende bidrag blev herefter kun nyttiggjort til "opfyldning" i

efterfølgende år, hvor der var indbetalt mindre bidrag end det, der gav et fuldt anciennitetsår i pensionsordningen og højst til at opnå, at der i disse år blev opnået et sådant helt anciennitetsår med fuldtidsbidrag.

 

Fra og med 1992 udløste en højere indbetaling af bidrag derimod også umiddelbart

en udsigt til højere pension, da alle indbetalte bidragskroner herefter er medgået ved beregningen af den enkeltes pensionsret. Senest med virkning fra dette tidspunkt har familieplejere da også haft en umiddelbar interesse i – efter fuldstændig samme regler som andre lønmodtagere – at opnå indbetaling af det højest mulige bidrag.

 

Det gøres sammenfattende gældende, at særordningen med maksimering af optjeningen

til et samlet fuldtidsbidrag ved samtidig ansættelse som familieplejer hos flere forskellige kommuner, ikke har tilstrækkelig hjemmel i loven, men tværtimod strider mod de optjeningsprincipper, der er fastlagt i loven og den tilhørende bekendtgørelse, og at XXX – på samme måde som andre familieplejere, der samtidigt er ansat som familieplejere ved flere forskellige kommuner – har ret til at få beregnet og udbetalt bidrag i relation til ansættelsen hos den enkelte arbejdsgiver for sig. For XXXs vedkommende ved indbetaling af fuldt bidrag for ansættelsen hos XXX Kommune.

 

XXX har derfor ret til at få beregnet og indbetalt bidrag for den periode, hvor krav herpå endnu ikke er forældet. Forældelsesfristen er i den forbindelse 5 år, men de i forældelsesloven fastsatte bestemmelser om suspension af forældelsesfristen bør medføre, at der sker efterbetaling for hele ansættelsesperioden.

 

Såfremt ATP måtte være af den opfattelse, at der i forbindelse mod kontakten med

XXX Kommune er truffet afgørelse om spørgsmålet, skal nærværende

betragtes som en klage til Ankenævnet for ATP.

…” 

                     

 

  1. ATP´s påklagede afgørelse

ATP traf den 11. september 2023 afgørelse i anledning af den indgivne indsigelse. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

 

Afgørelse

 

  • ATP træffer afgørelse om, at XXX har henvendt sig for sent til ATP vedrørende evt. manglende indberetning og indbetaling af ATP-bidrag for perioder før 2019, jf. ATP-lovens indsigelsesfrist § 36. ATP kan derfor ikke tage stilling til evt. manglende ATP-bidrag for perioder før 2019.

 

  • ATP træffer afgørelse om, at XXX har henvendt sig rettidigt med indsigelsen over evt. manglende indberetning og betaling af ATP-bidrag for perioder fra og med 2019 og frem. ATP kan derfor tage stilling til evt. manglende ATP-bidrag for denne periode.

 

  • ATP træffer afgørelse om, at XXX Kommune med rette ikke har indbetalt ATP-bidrag for XXX, idet der i den omhandlede periode 1. januar 2019 til 31. januar 2020 allerede blev indberettet ATP-bidrag for fuldtidsbeskæftigelse for XXX.

 

  • ATP træffer afgørelse om, at XXX Kommune i perioden 1. februar 2020 til og med juni 2021 hver måned har indberettet et ATP-bidrag for meget for XXX, idet der kun skulle være indberettet et fuldtidsbidrag. XXX Kommune skal derfor trække de for meget indberettede ATP-bidrag ud af e-Indkomst igen, hvorefter ATP automatisk tilbagebetaler det relevante beløb til kommunen. Herefter skal XXX Kommune sørge for tilbagebetaling af det over lønnen trukne eget-bidrag til XXX.

 

 

Med henvisning til punkt 2.1 i dit brev af 22. december 2022, kan ATP oplyse, at vi er enige med dig i, at der er tale om lønmodtagerbeskæftigelse, som er omfattet af ATP-lovgivningen. Vi er ligeledes enige med dig i, at beskæftigelsesforhold som familieplejer er at betragte som fuldtidsbeskæftigelse, uanset aflønningen/antallet af plejevederlag. Disse forhold er som bekendt fastslået af ankenævnet for ATP m.m. og er gældende praksis.

 

Med henvisning til punkt 2, 2.2 og frem, i dit brev af 22. december 2022, er ATP ikke enig med dig i, at en familieplejer har ret til mere end et fuldtidsbidrag, heller ikke selvom de anbragte børn/unge kommer fra forskellige kommuner, jf. nærmere begrundelse nedenfor.

 

Kort opsummering af sagens faktum i forhold til konterede ATP-bidrag

for NS (og korrespondance herom)

 

For årene 2019 og frem er der indberettet og indbetalt følgende ATP-bidrag

for XXX:

År                              Måneder                             Beløb i kr.

2023                          5,67                                     1.609,35

2022                          12,00                                   3.408,00

2021                          18,00                                   5.112,00

2020                          23,00                                   6.532,00

2019                          12,00                                   3.408,00

 

Samtlige ATP-bidrag i årene 2019-2022 er indberettet og indbetalt af cvr.nr. XXX "XXX", som hører under cvr.nr. XXX, XXX Kommune.

 

Årene 2019 og 2022 udgør for hvert år 12 x fuldtidsbidrag. For 2020 og 2021 er der indberettet ATP-bidrag, der svarer til henholdsvis 23 og 18 måneder, svarende til 2 x fuldtidsbidrag for i perioden 1. februar 2020 til og med juni 2021.

 

I brev af 27. januar 2023 bad vi om yderligere oplysninger til sagen med henblik på at skabe klarhed over sagens faktum og påstand, herunder bl.a. oplyse om antallet af eget-bidrag, der er opkrævet hos XXX.

 

I brev af 3. april 2023 modtog vi yderligere oplysninger fra dig, men der var ikke fremkommet svar på de i vores brev af 27. januar 2023 stillede spørgsmål.

 

I brev af 4. maj 2023 anmodede vi derfor på ny om oplysninger vedrørende de indberettede og indbetalte ATP-bidrag for XXX fra XXX Kommune, herunder dokumentation i form af lønsedler for perioden 1. februar 2020 til og med juni 2021, hvor der er konteret dobbelte ATP-bidrag (dvs. to x fuldtidsbidrag pr. måned).

 

I brev af 3. juli 2023 modtog vi yderligere oplysninger fra dig samt kopi af de

udbedte lønsedler. Som følge af din korrespondance med XXX Kommune

oplyses det om din klients ATP-bidrag, at kommunen ikke lønner udenfor XXX

Kommune.

 

Opgørelse af kravet — sagens genstand

I dit brev af 3. juli 2023 er kravet justeret således:

Med hensyn til perioden 2019 og frem medfører det, at der i hvert fald for så

vidt angår perioden fra og med 1. januar 2019 til 31. januar 2020 mangler indbetaling

af fuldtidsbidrag for plejeforholdet vedr. XXX, fra XXX Kommune,

svarende til 13 måneder á kr. 284 eller i alt kr. 3.692,00.

 

For vidt angår årene 2017-18 varetog min klient i hele perioden både plejeforholdet med XXX for XXX Kommune og plejeforholdet med XXX for XXX Kommune, mens der alene ses afregnet ét fuldtidsbidrag fra XXX Kommune. Min klients krav for denne periode udgør således kr. 284,00 i 24 måneder

            eller kr. 6.816,00.

 

Begrundelse for afgørelsen

Lønmodtagers indsigelsesfrist

Om en lønmodtagers indsigelsesret over for ATP i forhold til manglende ATP-bidrag

eller størrelsen af de konterede ATP-bidrag, kan vi oplyse, at ATPlovens § 36, stk. 1, har følgende ordlyd:

 

  • 36. Indsigelser mod størrelsen af de for et medlem konterede bidrag kan ikke fremsættes, når der er forløbet 3 år efter modtagelsen af underretning om bidragene i årsopgørelsen eller ved anden meddelelse. 1 andre tilfælde kan indsigelse ikke fremsættes, når der er forløbet 5 år fra det tidspunkt, hvor et eventuelt bidrag skulle have været indbetalt til Arbejdsmarkedets Tillægspension.

 

XXX har modtaget information om ATP-bidrag i årsopgørelser fra Skattestyrelsen, og er således løbende blevet orienteret om det forgangne års konterede ATP-bidrag. I denne situation gælder indsigelsesfristen på 3 år. I forhold til beregningen af indsigelsesfristen, regnes der fra underretningstidspunktet.

 

Årsopgørelser bliver tilgængelige for borgerne i marts måned hvert år og her underrettes lønmodtageren om ATP-bidrag for det forgangne år.

 

Indsigelsen overfor ATP om evt. manglende ATP-bidrag for XXX blev fremsat med dit brev af 22. december 2022. I december 2019 (dvs. 3 år forud for indsigelsen) havde XXX endnu ikke modtaget information om ATP-bidrag for 2019. Indsigelsesfristen for 2019 var således ikke gået.

 

I brev af 3. april 2023 har du på din klients vegne oplyst følgende:

           

Som det fremgår både implicit af teksten og af forarbejderne, herunder forarbejderne

til den ændring af § 36, stk. 1, der skete i 2021, jf. lovforslag nr. 196 af 24. marts 2021, er det en forudsætning for indsigelsesfristen, at den pågældende lønmodtager er orienteret om størrelsen af et konteret bidrag på en måde, som gør indsigelse mulig.

 

Indtil ikrafttræden af lovændringen i 2021 var udgangspunktet for kommunikationen fremsendelse af kontoudskrift fra ATP vedrørende det konterede bidrag, mens det efter den tekniske ændring af kommunikationsformen, jf. lovforslaget pkt. 2. 11.1 samt de specielle bemærkninger til § 36, efterfølgende ville ske via årsopgørelsen eller ved anden meddelelse og ikke ved et kontoudskrift.

 

Det gøres gældende, at XXX – på samme måde som andre familieplejere, hvor indberetning og indbetaling af ATP-bidrag er sket af anden arbejdsgiver, end den hvor den pågældende har været ansat og aflønnet, evt. sådan, at flere arbejdsgivere har "delt" et bidrag – ikke har modtaget information af den kvalitet, som er forudsat i lovens § 36. Det er i den forbindelse bemærkelsesværdigt, at XXX end ikke nu ud fra de oplysninger, som er tilgængelige i de vedlagte lister, er i stand til at tage stilling til, hvilke bidrag der måtte vedrøre hendes ansættelse vedr. plejebarnet XXX.

 

Derfor gøres det gældende, at indsigelsesfristen i § 36, stk. 1 ikke finder anvendelse.

 

Afskæring af krav bør således tidligst ske efter reglen i § 36, stk. 1, 2. pkt., hvor fristen er 5 år.

 

ATP er ikke enig heri. Vi kan oplyse, at lovændringen i 2021 var af ren teknisk karakter, og en kodificering af gældende praksis. XXX har således i hele perioden, ligesom alle andre lønmodtagere, også modtaget ATP-underretning i sine årsopgørelser fra Skattestyrelsen med dertil hørende oplysning om 3 års indsigelsesfrist.

 

For så vidt angår påstanden om, at afskæring af krav tidligst kan ske efter reglen om 5 år i ATP-lovens § 36, stk. 2, 2. pkt. kan vi oplyse, at denne regel udelukkende finder anvendelse, når det ikke har været muligt at give medlemmet/lønmodtageren information om ATP-bidragene hverken ved årsopgørelse eller anden meddelelse. Dette er ikke situationen her.

 

Du mener ikke, at informationernes kvalitet har været tilstrækkelige. Hertil kan ATP anføre, at hvis en lønmodtager er i tvivl om opgørelsen eller rigtigheden af de ATP-bidrag, der informeres om i årsopgørelsen (og som lønmodtagers egen arbejdsgiver har indberettet), så må det forudsættes, at lønmodtager kontakter sin arbejdsgiver herom.

 

Afgørelse

På baggrund af ovenstående træffer ATP afgørelse om, at XXX har henvendt sig for sent til ATP vedrørende evt. manglende indberetning og indbetaling af ATP-bidrag for perioder før 2019, jf. ATP-lovens indsigelsesfrist. ATP kan derfor ikke tage stilling til evt. manglende ATP-bidrag for perioder før 2019.

 

ATP træffer afgørelse om, at XXX har henvendt sig rettidigt med indsigelsen over evt. manglende indberetning og betaling af ATP-bidrag for perioder fra og med 2019 og frem. ATP kan derfor tage stilling til evt. manglende ATP-bidrag for denne periode.

 

 

Beregning og indbetaling af ATP-bidrag for døgn/familiepleje — historisk set

 

Som bekendt, jf. bilag 8 til dit brev af 22. december 2022, har den i nærværende sag omhandlede praksis været genstand for principielle overvejelser, idet ATP i 1976 traf principiel afgørelse om, at døgnplejeforældre/aflastningsforældre/familie-plejere, der modtager børn i døgnpleje er omfattet af ATP-loven. Det blev samtidigt fastsat, at døgnplejebeskæftigelse betragtes som fuldtidsbeskæftigelse (7,4 timer pr. døgn) samt, at der højst skal betales et fuldt månedsbidrag – som følge af at det betragtes som ét beskæftigelsesforhold, uanset om der er tale om anbragte børn fra samme kommune eller forskellige kommuner. Det blev uddybet, at det i tilfælde af børn fra forskellige kommuner er de pågældende kommuner, der indbyrdes afgør, på hvilken måde bidragsindbetalingerne foretages, fx ved, at kommunerne indberetter og indbetaler forholdsmæssigt bidrag direkte til ATP, eller ved at en af kommunerne indberetter og indbetaler det fulde bidrag og opkræver forholdsmæssigt bidrag hos den eller de øvrige kommuner.

 

Hvordan kommunerne organiserer betalingen i praksis, er et anliggende mellem kommunerne, og ikke et anliggende, som ATP er inddraget i.

 

Fastlæggelsen af denne praksis skete efter drøftelser med KL og de berørte faglige organisationer, og emnet blev i 1980'erne igen drøftet mellem ATP og KL, Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune, Socialstyrelsen, XXX Landsforbund (din klient i nærværende sag), Dansk Kommunalarbejderforbund samt De Danske Plejehjemsforeninger.

 

Der er ikke nogen af de involverede parter, ej heller din klient XXX Landsforbund, der siden dengang har fremsat ønske om på ny at drøfte eller at ændre denne praksis, hvorfor den fortsat er gældende.

 

Beregning og indbetaling af ATP-bidrag for døgn/familiepleje — vurdering af

praksis

På baggrund af denne sag, har ATP på ny foretaget en vurdering af den gældende praksis. Det skal dog hertil understreges, at ATP på baggrund af ovennævnte historiske baggrund, ikke ville ændre praksis på dette særegne område uden involvering af de relevante faglige parter og interesseorganisationer fra dengang området blev drøftet og praksis blev fastlagt.

 

ATP finder fortsat, at den fastlagte praksis er korrekt.

 

ATP-bidrag er i sin sats-opbygning indrettet således, at beskæftigelse kan henføres til et antal timer, der kendes. Dette er ikke tilfældet med beskæftigelsen som familieplejer. Ud fra forholdets karakter anser vi det som hjemlet og i overensstemmelse med ATP-lovgivningens intention, at betragte situationen, hvor flere børn/unge fra forskellige kommuner er anbragt hos samme døgn/familieplejer, som ét beskæftigelsesforhold.

 

Arbejdstiden i forhold til at have et eller flere børn/unge anbragt i sit hjem er ukontrollabel, og som en konsekvens heraf er det derfor blevet betragtet som et fuldtidsarbejde, uanset antallet af børn/unge og plejevederlag, jf. også nedenfor.

 

Du anfører i brev af 22. december 2022, side 11-12, at praksis er i strid med princippet om ligelig behandling af lønmodtagere i forskellige typer stillinger, jf. ATP-lovens § 15. Du spørger, om der er hjemmel i § 15 for den beskrevne praksis.

 

ATP finder, at praksis er forenelig med hjemmelsbestemmelsen i ATP-lovens § 15, stk. 5 om, at medlemmer med samme beskæftigelsesgrad uanset beskæftigelsesform og aflønningsperiode får indbetalt bidrag af samme størrelse. Dette har ministeren udmøntet i ATP-bekendtgørelsens regler om beregning af bidrag.

 

Beskæftigelsen som familieplejer er efter vores vurdering et helt særegent område – der næppe kan sammenlignes med andre brancher eller med situationer, hvor en person har flere ansættelsesforhold. I tilfælde af at flere børn/unge er i døgnpleje hos den samme familieplejer, udføres arbejdet samme sted (dvs. i hjemmet) og i det samme tidsrum – døgnets 24 timer (og

derfor pr. definition fuldtidsbeskæftigelse). Familie-plejerens hjem fungerer som institution/plejetilbud for et eller flere børn/unge, og hjemmet er overordnet godkendt af Socialtilsynet. I nogle tilfælde er det muligt for familie-plejeren at have beskæftigelsesforhold uden for hjemmet, alt efter krav til indsats ift. barnet/den unge (som almindeligvis går i daginstitution, skole/uddannelse som alle andre). Vi finder ikke, at der konkret er tale om flere beskæftigelsesforhold, men om et beskæftigelsesforhold som familieplejer for et eller flere børn.

 

Du spørger herudover i brev af 22. december 2022, side 12, om særregler som den omhandlede praksis kan gennemføres lovligt, uden at det sker ved bekendtgørelse.

 

Vi kan oplyse, at ATP-lovgivningen er rammelovgivning, udstedt som tværgående regler, der skal gælde alle brancher på arbejdsmarkedet. Der er af lovgiver ikke valgt at udstede branche-specifikke særregler. Disse fastlægges i praksis af ATP, ofte med inddragelse af relevante faglige parter, som det er tilfældet med den i nærværende sag omhandlede praksis. ATP træffer konkrete afgørelser ud fra regler og praksis, og Ankenævnet for ATP m.m. er som den endelige administrative instans med til at fastlægge retsområdet.

 

Vi finder ikke, at der er tale om en dispensation fra regler, men om en fortolkning grundet forholdets særlige karakter, og som branchens parter har været involveret i at fastlægge.

 

Det er korrekt, som du anfører, at der skal indbetales ATP-bidrag for flere beskæftigelsesforhold, når det ikke er samme arbejdsgiver. Bestemmelsen i ATP-bekendtgørelsens § 2, stk. 3, er efter vores opfattelse tiltænkt situationen, hvor en lønmodtager har flere beskæftigelsesforhold, der erlægges på forskellige tidspunkter af døgnet (fx kontorarbejde kl. 8-16 og rengøringsarbejde kl. 19-22) – dvs. ikke tiltænkt sideløbende ansættelse (jf. dit brev af 22. december 2022, side 9). En sådan jobsituation med to forskellige jobs, hos to forskellige arbejdsgivere, vil kunne medføre et fuldtids-ATP-bidrag samt et ATP-bidrag med typisk en lavere sats grundet færre timer i aftenarbejdet i ovennævnte eksempel (forudsat at der grundet timeantallet er ATP-pligt). Vi finder ikke, at denne arbejdssituation med to forskellige beskæftigelsesforhold er sammenlignelig med beskæftigelsen som familie-plejer.

 

Vi er således ikke enige med dig, når du i brev af 22. december 2022, side 6, 3. afsnit, finder, at der kan sluttes modsat i forhold til forskellige arbejdsgivere i ATP-bekendtgørelsen § 2, stk. 3, på dette område.

 

Dertil kommer, at hvis antallet af ATP-bidrag skulle være forskelligt afhængigt af, om den enkelte familieplejer havde børn/unge fra samme eller fra forskellige kommuner, ville dette medføre en forskelsbehandling på en ellers fuldt ud sammenlignelig arbejdssituation. Fx hvis praksis skulle være som du anfører, ville XXX få et ATP-bidrag med fuldtidssats, hvis hun havde tre børn/unge fra samme kommune og tre ATP-bidrag med fuldtidssats, hvis hun havde tre børn/unge, der tilfældigvis ikke var anbragt af den samme kommune. Dette ville retssikkerhedsmæssigt ikke være holdbart.

 

Vi finder, at beskæftigelse som familieplejer vanskeligt kan sammenlignes med andre brancher. Vi ved ikke, hvilke brancher du refererer til, når du nævner at der bliver indberettet og indbetalt flere (mere end et) ATP-bidrag med fuldtidsbeskæftigelse for begge/alle ATP-bidragene. Hertil kommer, at vi ikke har kendskab til andre brancher, hvor flere beskæftigelsesforhold udføres i den selvsamme tid og sted.

 

Vi er derfor ikke enige i det i brev af 22.december 2022, side 9 anførte om, at "familieplejere opnår beregning og indbetaling af mindre bidrag, end de, der ville være opnået af andre lønmodtagere inden for andre brancher med et fuldstændigt tilsvarende ansættelsesmønster."

 

Kommunikation af praksis

Du anfører i brev af 22. december 2022, side 10-11, at der ikke foreligger en fuldstændig beskrivelse af praksis i enhver henseende.

 

Som ovenfor nævnt er der med ATP-lovgivningen ikke udstedt branche-specifikke særregler, hvorfor disse udledes i praksis, ofte i samarbejde med de relevante faglige parter og interesseorganisationer, som i nærværende tilfælde. På virk.dk/atp og borger.dk/atp bestræber vi os på at informere bedst muligt om de mest forekommende situationer i relation til medlemskreds, beregning, indberetning, indbetaling og udbetaling af ATP-bidrag. Der gives de oftest forekommende eksempler, som findes relevante og brugbare for flertallet af brugerne. Branchespecifikke oplysninger/detaljer fremgår ikke, men der er kontaktoplysninger til ATP telefonisk eller via kontaktformularer, og ATP rådgiver og vejleder om praksis samt træffer konkrete afgørelser, der som tidligere nævnt kan indbringes for Ankenævnet for ATP m.m. Ankenævnet for ATP m.m. offentliggør løbende afgørelser, som måtte findes relevante og principielle for flertallet af brugerne.

 

Hertil kommer, at branchespecifik vejledning om ATP-bidrag ofte kommunikeres fx i overenskomster samt i branchernes egne vejledninger. I nærværende tilfælde har Kommunernes Landsforening branchespecifik vejledning indenfor netop ATP-bidrag til familie-plejere. Vi henviser til Kommunernes Landsforenings "Familieplejehåndbogen", hvor det fremgår at "Der betales kun et bidrag uanset antallet af børn i plejefamilien."

 

Afgørelse

På baggrund af ovenstående træffer ATP afgørelse om, at XXX Kommune med rette ikke har indbetalt ATP-bidrag for XXX, idet der i den omhandlede periode 1. januar 2019 til 31. januar 2020 allerede blev indberettet ATP-bidrag for fuldtidsbeskæftigelse for XXX.

 

De i sagen fremkomne oplysninger har vist, at der er indberettet mere end et fuldtidsbidrag for XXX. Som en følge heraf, træffer ATP afgørelse om, at XXX Kommune i perioden 1. februar 2020 til og med juni 2021 hver måned har indberettet et ATP-bidrag for meget for XXX, idet der kun skulle være indberettet et fuldtidsbidrag. XXX Kommune skal derfor trække de for meget indberettede ATP-bidrag ud af e-Indkomst igen, hvorefter ATP automatisk tilbagebetaler det relevante beløb til kommunen. Herefter skal XXX Kommune sørge for tilbagebetaling af det over lønnen trukne eget-bidrag til XXX.

 

…”

 

 

  1. Klagen

I klagen, som er indgivet den 5. oktober 2023, har XXX anført bl.a. følgende:

 

”Jeg skal herved på vegne XXX samt XXX påklage ATP’s endelige afgørelse af 11. september 2023 for Ankenævnet for ATP.

 

Ved afgørelsen har ATP bestemt:

 

  • At XXX har henvendt sig for sent til ATP vedrørende evt. manglende indberetning og indbetaling af ATP-bidrag for perioder før 2019, jf. indsigelsesfristen i ATP-lovens § 36,
  • At XXX har henvendt sig rettidigt med indsigelse vedrørende evt. manglende indberetning og indbetaling af ATP-bidrag for perioden fra 2019 og frem, sådan at ATP kan tage stilling til evt. manglende ATP-bidrag for denne periode,
  • At XXX Kommune med rette ikke har indbetalt ATP-bidrag for XXX, idet der i den omhandlede periode 1. januar 2019 til 31. januar 2020 allerede blev indberettet ATP-bidrag for fuldtidsbeskæftigelse for XXX af XXX Kommune. Centralt for de af mine klienter rejste indsigelser er, at der ikke for den omhandlede periode 1. januar 2019 til 31. januar 2020 var indberettet ATP-bidrag knyttet til ansættelsen i XXX Kommune.
  • Endelig har ATP truffet afgørelse om, at XXX Kommune i perioden 1. februar 2020 til og med juni 2021 hver måned har indberettet et ATP-bidrag for meget vedrørende XXX, idet der kun skulle være indberettet et fuldtidsbidrag.

 

Som det fremgår af mit brev af 22. december 2022 til ATP livslang Pension, indebar denne henvendelse først og fremmest, at XXX på baggrund af den konkrete sag om XXX ønskede fastslået, at personer, der som familieplejere er ansat samtidigt af flere forskellige kommuner i fuldstændigt fra hinanden adskilte ansættelsesforhold og som følge heraf modtager løn fra flere forskellige kommuner, er berettiget til på lige fod med alle andre ansatte omfattet af ATP at få beregnet og indbetalt ATP-bidrag for ansættelse hos hver enkelt arbejdsgiver for sig.

 

Klager har således først og fremmest gjort gældende, at den praksis, som efter det oplyste har været fulgt siden 1976, hvorefter at der for arbejde som familieplejer højst skal indbetales et fuldt månedsbidrag, uanset om den pågældende modtager anbragte børn fra samme kommune eller forskellige kommuner, ikke har hjemmel i ATP-loven.

 

Jeg skal indledningsvis bemærke, at jeg i det hele finder at kunne henholde mig til det, der er anført i mit brev af 22. december 2022, herunder særligt med hensyn til de anførte betragtninger om, hvorfor der ikke er hjemmel for den hidtil fulgte praksis, ligesom jeg i øvrigt indledningsvis skal bemærke, at jeg er enig i den korte opsummering af sagens faktum i forhold til konterede ATP-bidrag for XXX, der er anført i ATP’s skrivelse af 11. september 2023, side 3, ligesom jeg kan henholde mig til de konkrete krav, som er opgjort på vegne XXX, jf. gengivelsen heraf i ATP’s skrivelse side 4, øverst.

 

Jeg skal således i første omgang alene knytte følgende supplerende bemærkninger til nærværende klage:

 

  1. Om ATP-lovens karakter.

 

ATP fremhæver flere gange i tilknytning til synspunktet, at den særlige praksis, der i 1976 blev fastlagt af ATP for den ATP-mæssige behandling af familieplejere, skulle være hjemlet i loven – herunder i ATP-lovens § 15, stk. 5, om, at ansatte med samme beskæftigelsesgrad uanset beskæftigelsesform og aflønningsperiode har krav på bidrag af samme størrelse – og at ATP-loven har karakter af rammelovgivning, hvilket forudsættes at skulle give ATP en særlig vid ramme for fortolkning af de i loven fastlagte rettigheder.

 

Det er korrekt, at loven indeholder en række bemyndigelser til henholdsvis Bestyrelsen for ATP (f.eks. § 15, stk. 1, om størrelsen af årsbidraget), Beskæftigelsesministeren (bl.a. §§ 2 b, 2 c, 8 c, 9, 9 a, 10, 14 a, 14 g, 15, stk. 5, 17, stk. 2, og § 20).

 

Der findes imidlertid ikke i nogen af de forskrifter, der er udstedt i medfør af de bemyndigelser, der er indeholdt i loven, nogen regulering endsige omtale af den særegne praksis, ATP påberåber sig i relation til familieplejere. Om loven i øvrigt – helt eller delvist – kan karakteriseres som en ramme lov har derfor ingen betydning for de rejste spørgsmål.

 

Tværtimod fremgår det klart, at de grundlæggende spørgsmål om ret til bidrag er fastlagt direkte i loven. Det gælder bl.a. afgrænsningen af hvem, der som medlemmer af ATP har ret til bidrag, jf. lovens § 2 m.fl., at bidrag optjenes ved og afregnes af hver arbejdsgiver for sig, jf. lovens § 15, stk. 1, ”det bidrag, der for beskæftigelse hos samme arbejdsgiver årligt skal betales for et fuldtidsbeskæftiget medlem”, § 15, stk. 4, om, at medlemmer, der ikke er fuldtidsbeskæftigede, har ret til for beskæftigelse hos samme arbejdsgiver at modtage enten 2/3, 1/3 eller intet bidrag, afhængig af timetal.

 

Bemyndigelsen i § 15, stk. 5, giver i den forbindelse alene hjemmel til, at beskæftigelsesministeren efter forhandling med finansministeren og bestyrelsen for ATP kan fastsætte regler for beregning af bidrag under beskæftigelse hos samme arbejdsgiver.

 

Ingen af de i loven indeholdte bemyndigelser giver således hjemmel for at fravige princippet om, at optjening af bidrag sker hos hver arbejdsgiver for sig – hvis en ansat som her har flere samtidige arbejdsgivere – ligesom der ikke i kraft af de i loven indeholdte bemyndigelser foreligger nogen konkret regulering svarende til den påberåbte praksis.

 

Uanset om man måtte vælge at betragte loven helt eller delvist som en rammelov, giver dette i hvert fald ikke nogen videre adgang til uden, at det er fastsat i forskrifter, udstedt med hjemmel i loven, at fravige de grundlæggende optjeningsprincipper, lovgiver har fastsat i loven.

 

  1. Om betydningen af møder med organisationer m.v.

 

I afgørelsens side 6 er bl.a. beskrevet, at den omhandlede praksis er fastlagt af ATP – det fremgår ikke, om der er tale om ATP’s bestyrelse eller sekretariat – i 1976 efter drøftelse med KL og ”de berørte faglige organisationer” og igen i 1980 blev drøftet med bl.a. XXX Landsforbund.

 

Som jeg har redegjort for i henvendelsen til ATP, fandt disse ”konsultationer” sted på et tidspunkt, hvor indbetalingen af mere end et fuldtidsbidrag normalt ikke medførte nogen øget ret til pension.

 

ATP henviser i forlængelse af omtalen af konsultationerne, at ingen, heller ikke XXX, siden har henvendt sig om den omhandlede praksis, hvorfor den, efter ATP’s opfattelse… ”fortsat er gældende.”

 

Da der som nævnt er tale om, at retten til indbetaling af ATP-bidrag er reguleret i loven – og evt. i administrative forskrifter, der er hjemlet i loven – gøres det gældende, at det er uden betydning for det rejste hjemmelsspørgsmål, om praksis er etableret efter konsultation med forskellige organisationer eller ej, og om nogen før nu har sat spørgsmålstegn ved lovligheden af denne praksis. Det afgørende er, om denne praksis er hjemlet eller ej og en evt. forudgående konsultation – der i øvrigt ikke er baseret på nogen lovbestemt konsultations- eller høringspligt – har ikke betydning for afklaringen heraf.

 

Der er ikke tale om, at den enkelte lønmodtagers ret til bidrag og ydelser m.v. fra ATP kan reguleres ved aftale – bortset fra de få tilfælde, hvor loven giver mulighed for overenskomstregulering af størrelse af bidrag, hvilket er uden relevans her.

 

  1. Supplerende om beregning og indbetaling af bidrag.

 

Idet jeg i det hele kan henholde mig til min gennemgang i mit brev af 22. december 2022 til ATP, særligt siderne 6-15, skal jeg supplerende ad det, ATP har anført i afgørelsen, bemærke følgende:

 

I tilknytning til min gennemgang af reglerne i ATP-bekendtgørelsen § 2, stk. 3, jf. henvendelsen, s. 6, 3. afsnit, har ATP i afgørelsen, s. 8, 4. afsnit, anført:

 

”Det er korrekt, som du anfører, at der skal indbetales ATP-bidrag for flere beskæftigelsesforhold, når det ikke er samme arbejdsgiver. Bestemmelsen i ATP-bekendtgørelsens § 2, stk. 3, er efter vores opfattelse tiltænkt situationen, hvor en lønmodtager har flere beskæftigelsesforhold, der erlægges på forskellige tidspunkter af døgnet (fx kontorarbejde kl. 8-16 og rengøringsarbejde kl. 19-22) – dvs. ikke tiltænkt sideløbende ansættelse (jf. dit brev af 22. december 2022, side 9). En sådan jobsituation med to forskellige jobs, hos to forskellige arbejdsgivere, vil kunne medføre et fuldtids-ATP-bidrag samt et ATP-bidrag med typisk en lavere sats grundet færre timer i aftenarbejdet i ovennævnte eksempel (forudsat at der grundet timeantallet er ATP-pligt). Vi finder ikke, at denne arbejdssituation med to forskellige beskæftigelsesforhold er sammenlignelig med beskæftigelsen som familieplejer. Vi er således ikke enig med dig når du i brev af 22. december 2022, side 6, 3. afsnit, finder, at der kan sluttes modsat i forhold til forskellige arbejdsgivere i ATP-bekendtgørelsen § 2, sk. 3, på dette område.”

 

ATP indfører således en skelnen mellem ansættelsesforhold, der udføres på forskellige tider af døgnet og andre – kaldet ”sideløbende ansættelse”. En sådan skelnen er imidlertid fuldstændig uden holdepunkter i bekendtgørelsen. Mulige undtagelser fra reguleringen i § 2, stk. 3, er slet ikke omtalt.

 

Hertil kommer, at princippet om, at optjening og indbetaling sker hos hver arbejdsgiver for sig, ikke alene er forudsat i bekendtgørelsen om ATP, men også fremgår direkte af loven, jf. bl.a. § 15, stk. 1. ATP har ikke nærmere beskrevet hjemmelen til at fravige dette lovbestemte princip.

 

ATP anfører i forlængelse af ovenstående citat, s. 8:

 

”Vi finder, at beskæftigelse som familieplejer vanskeligt kan sammenlignes med andre brancher. Vi ved ikke, hvilke brancher du refererer til, når du nævner at der bliver indberettet og indbetalt flere (mere end et) ATP-bidrag med fuldtidsbeskæftigelse for begge/alle ATP-bidragene. Hertil kommer, at vi ikke har kendskab til andre brancher, hvor flere beskæftigelsesforhold udføres i den selvsamme tid og sted.”

 

Den postulerede forskelsbehandling har imidlertid intet at gøre med, at der er tale om arbejde som familieplejer, men er slet og ret en følge af det fastlagte princip, at ansættelse hos en enkelt arbejdsgiver højst samlet kan udløse ret til ét fuldtidsbidrag, mens ansættelse med flere arbejdsgivere kan optjene større samlede bidrag afhængig af timetal – eller lønstørrelse ved ukontrollabel arbejdstid som her.

 

En socialpædagog, der er ansat i en stilling som pædagog i en kommune med ugentlig arbejdstid på 28 timer (121,3 timer ugentlig), vil på baggrund heraf optjene et fuldt bidrag. Såfremt hun tillige i samme kommune står for weekendvagter på en anden pædagogisk arbejdsplads i gennemsnitlig 18 timer ugentlig, vil hun fortsat samlet oppebære et og kun et fuldtidsbidrag.

 

Hendes kollega, der ved siden af sin stilling på 28 timer ugentlig – der er tale om et tilbud med en begrænset åbningstid – tillige ansættes til at tage weekendvagter i gennemsnitlig 18 timer ugentlig men blot som ansat i en anden kommune end hovedstillingen, oppebærer derimod 1 2/3 fuldtidsbidrag.

 

Denne forskelsbehandling er imidlertid resultat af, at bidrag optjenes og indbetales af den enkelte arbejdsgiver for sig og for ansættelse(r) hos den enkelte arbejdsgiver højst kan udgøre et fuldtidsbidrag. Og det medfører en forskelsbehandling af de to kolleger i eksemplet af fuldstændigt samme grunde som i ATP’s eksempel. En forskelsbehandling som i princippet kan anses som lige så uforståelig og stødende.

 

Men om nogen retssikkerhedsmæssig uholdbar forskelsbehandling er der ikke tale. I både ATP’s og mit eksempel er forskelsbehandlingen et resultat af det grundlæggende princip, at ATP optjenes hos hver arbejdsgiver for sig og at ansættelse hos én arbejdsgiver – uanset omfang – højst kan udløse et fuldtidsbidrag.

 

ATP efterlyser i forlængelse heraf andre brancher, der er sammenlignelige med familieplejere i relation til det særlige karakteristikum, at familieplejeres arbejde foregår i eget hjem og ved flere ansættelsesforhold sideløbende eller samtidigt.

 

Nu skal jeg for det første bemærke, at det fortsat ikke er klart, hvorfor dette spørgsmål er relevant i relation til fortolkningen af ATP-loven. Loven og de tilhørende administrative forskrifter sondrer intet sted mellem ansættelsesforhold/ansættelsesformer, hvor der tidsmæssigt sideløbende varetages arbejde relateret til flere forskellige ansættelsesforhold contra flere ansættelsesforhold, der arbejdstidsmæssigt foregår på forskellige tidspunkter.

 

Det er ligeledes tankevækkende, at ATP hæfter sig ved, at familieplejeres arbejde skulle være særegent og ikke sammenligneligt med andre brancher. Loven forudsætter jo netop, at der i relation til optjening af ATP-bidrag skal ske ligelig behandling, sådan at ”medlemmer med samme beskæftigelsesgrad uanset beskæftigelsesform og aflønningsperiode får indbetalt bidrag af samme størrelse”, jf. lovens § 15, stk. 5, i hvert fald vedrørende arbejde hos den enkelte arbejdsgiver. Det er jo netop forudsat, at de – talrige – forskelligheder, der er knyttet til forskellige ansættelsesformer, brancher m.v. så vidt muligt ikke skal have indflydelse på retten til bidrag.

 

Og det gælder i særlig grad da, når der som her ikke findes noget hjemmelsmæssigt grundlag for den påberåbte forskelsbehandling af familieplejere.

 

Men netop i relation til hjemmearbejde, som i de seneste år har været i voldsom udvikling, kan en person let varetage flere sideløbende ansættelser også hos flere forskellige arbejdsgivere, ganske som familieplejere, uden, at der nødvendigvis foreligger mulighed for tidsmæssigt at definere en opdelt arbejdstid. Er der i sådanne flere sideløbende ansættelsesforhold tale om ukontrollabel arbejdstid må retten til bidrag selvfølgelig beregnes efter lønstørrelsen, jf. ATP-bekendtgørelsens § 2, stk. 8, men således, at der for samtlige ansættelsesforhold hos hver enkelt af arbejdsgiverne i de sideløbende ansættelser beregnes bidrag.

 

Der kan eksempelvis være tale om overvågningsopgaver for flere arbejdsgivere, om intellektuelt arbejde for flere arbejdsgivere m.v.

 

  1. ATP’s afgørelse vedrørende bidrag indbetalt af XXX Kommune.

 

Som det fremgår, traf ATP samtidig tillige afgørelse om tilbagebetaling/-regulering af de bidrag, XXX Kommune havde afregnet i relation XXXs ansættelsesforhold hos XXX Kommune som familieplejer for to forskellige børn efter aftale med XXX Kommune.

 

Min oprindelige henvendelse vedrørte, som det fremgår, ud over de rejste generelle problemstillinger vedrørende familieplejeres ret til optjening af ATP-bidrag ved flere samtidige ansættelser alene krav om efterbetaling af bidrag fra XXX Kommune.

 

Oplysninger om optjente ATP-bidrag ved ansættelser i XXX Kommune fremkom alene som følge af, at ATP udtrykkeligt bad om oplysningerne, efter det oplyste med henblik på at kunne bedømme, hvorvidt XXX Kommune havde afregnet ATP-bidrag på vegne af XXX Kommune eller i hvert fald tillige vedrørende ansættelsesforhold med denne kommune.

 

ATP har imidlertid ikke inden afgørelsen den 11. september 2023 givet nogen form for oplysning om, at man – ud over en behandling af de af mine rejste spørgsmål og krav – tillige agtede at træffe afgørelse om tilbagebetaling/-regulering af bidrag afregnet af andre arbejdsgivere end XXX Kommune.

 

Det er en forudsætning for udøvelse af retten til partshøring, at parten i det mindste er orienteret om, at en forvaltningsmyndighed agter at træffe afgørelse om et givet forhold.

 

Det påhvilede derfor ATP, inden man traf en bebyrdende afgørelse i relation til min klient XXX, at give oplysning herom, således at min klient – og undertegnede – havde mulighed for kontradiktion.

 

Allerede derfor bør afgørelsen, der lider af en væsentlig tilblivelsesmangel, ophæves.

 

Jeg skal i den forbindelse bemærke, at uanset om man i overensstemmelse med Folketingets Ombudsmands synspunkt i FOB2013.3 finder, at det er tvivlsomt, om en arbejdsgivers beslutning om tilbagesøgning af løn udgør en afgørelse i forvaltningsretlig forstand, som udløser pligt til partshøring og begrundelse m.v., er situationen her en anden.

 

Der er således ikke her tale om en betalingskorrektion, som foretages af ansættelsesmyndigheden, men om, at ATP som led i en normering – eller nærmere revision – af retten til bidrag i en konkret situation træffer beslutning herom.

 

Der foreligger således her utvivlsomt en forvaltningsafgørelse og ATP skulle derfor i overensstemmelse med forudsætningerne for forvaltningslovens § 19 have gjort parten opmærksom på, at man påtænkte en sådan afgørelse og givet mulighed for kontradiktion.

 

Ud over tilsidesættelsen af høringspligten foreligger der tillige en væsentlig mangel ved, at ATP ikke forinden afgørelsen har undersøgt, om betingelserne for tilbagesøgning er opfyldt.

 

En – bindende – ændring af retten til ATP-bidrag med tilbagevirkende kraft skal tillige vurderes i lyset af forventningsprincipper/indrettelsesprincipper, og – uanset at afgørelsen træffes af ATP – skulle foretages efter en vurdering, der svarer til de almindelige regler om condictio indebiti i offentlige ansættelsesforhold.

 

Det skal i den forbindelse lægges til grund, at evt. fejl i indbetalingen ikke beror på fejl hos XXX, men alene på fejl hos XXX Kommune.

 

Både aftale- og lovbestemte pensionsbidrag m.v. betragtes som en integreret del af den samlede løn. Ændring heraf med virkning for allerede afregnede betalinger kan således alene ske, hvis den pågældende burde have indset, at afregningen var forkert. Det kan selvfølgelig ikke lastes XXX, at hun ikke var bekendt med de nærmere – særligt efter ATP’s afgørelse – ganske komplicerede regler om, hvornår der er ret til bidrag og fra hvilken af flere arbejdsgivere, bidrag kan forventes udbetalt! Hun har kort sagt været i begrundet god tro. XXX har ikke ved konstateringen af de løbende indbetalinger af ATP handlet uagtsomt endsige med en sådan grad af uagtsomhed, at der er grundlag for korrektion med tilbagevirkende kraft.

 

Forventningen om korrekt indbetalte pensionsbidrag har i øvrigt betydning for den ansattes løbende bedømmelse af behovet for og dispositioner med hensyn til evt. anden pensionsopsparing. Familieplejere er ikke i øvrigt omfattet af obligatoriske pensionsordninger som led i deres ansættelse. Derfor har XXX indrettet sig på indbetalingerne var korrekte og indrettelsessynspunkter taler med vægt mod reduktion heraf med tilbagevirkende kraft.

 

Derfor har den af ATP foranstaltede korrektion med tilbagevirkende kraft ikke været lovlig.

 

Jeg henviser til PAV kapitel 36, om tilbagebetaling af løn, pension m.v. samt U2016.3614Ø.

 

I relation til korrektion af pensionsbidrag endvidere U2014.3363H, Arbejdsrettens dom i AR2018.0044, samt om beskyttelsen af indbetalte pensionsbidrag utrykt ØLD af 24. november 2009, B-1007-09.

 

 

Jeg skal afsluttende tilkendegive, at sigtet med nærværende klage er at få fastslået, at forskelsbehandling af familieplejere – hvis behov for pensionsopsparing via ATP er betydeligt større end andre grupper som følge af, at de ikke er omfattet af arbejdsmarkedspensioner – uden at det hviler på hjemmel i lov og/eller administrative forskrifter, er ulovlig.

 

Da den omhandlede praksis i sin tid blev gennemført af ATP, var det i en tid, hvor familieplejere typisk varetog flere og mindre krævende plejeopgaver med tilhørende mere begrænset betaling og familieplejeropgaverne havde typisk karakter af bijob, sådan at de pågældende sideløbende havde ansættelse andetsteds – e.o. også med tilknyttet indbetaling af ATP og evt. arbejdsmarkedspension.

 

Den efterfølgende udvikling har medført en professionalisering af arbejdet som familieplejer og udvikling i opgavernes sværhedsgrad med tilhørende stigning i lønniveauet, så arbejdet som familieplejer for mange er hovederhvervet.

 

Derfor har betydningen af den forskelsbehandling, den omhandlede praksis medfører, fået stigende betydning.

 

Det er påfaldende, at den afvigende behandling af familieplejere, ud over at den ikke fremgår af lov eller administrative forskrifter, end ikke findes beskrevet fra Beskæftigelsesministeriets eller ATP’s side. Det er ligeledes påfaldende, at der – i mangel af et præcist hjemmelsgrundlag – ikke er svar på en række konkrete spørgsmål om rækkevidden af den påberåbte praksis. Eksempler herpå er angivet i min henvendelse af 22. december 2022, side 10-11.

 

ATP’s henvisning til en – ligeledes ufuldstændig – omtale i en af Kommunernes Landsforening udgivet publikation understreger blot, at forskelsbehandlingen ikke er beskrevet i en autoritativ retskilde fra lovgiver, i administrative forskrifter og end ikke i vejledninger eller lignende fra ressortministerium eller ATP.

 

Det helt centrale retlige problem er, at forvaltningen – her ATP og kommunerne – ikke gennem etablering af egen administrativ praksis kan gennembryde loven. En uhjemlet praksis og/eller en fortolkning af loven, som ikke er korrekt, bliver ikke korrekt som følge af, at forvaltningen måtte have fulgt denne praksis/fortolkning i lang tid. Jeg skal henvise til Fenger (red.): Forvaltningsret 2018, s. 335f.

 

Derfor bør Klagenævnet give klager ret i, at familieplejere har ret til beregning og indbetaling af ATP-bidrag hos hver ansættelsesmyndighed for sig, sådan at maksimeringen til højest at kunne opnå et fuldt månedsbidrag som for alle andre lønmodtagere kun gælder i relation til ansættelsesforhold hos den enkelte arbejdsgiver, jf. ATP-bekendtgørelsen, nr. 1385 af 25. november 2015 § 2, stk. 3, og at ATP’s praksis, hvor ansættelse hos flere kommuner samtidig i relation hertil anses for ansættelse ”hos samme arbejdsgiver”, ikke har hjemmel i ATP-loven.

 

Af samme grund bør XXX gives ret i de rejste krav på ret til efterbetaling af ATP.

 

Med hensyn til forældelsesproblemet vedrørende krav før 2019 kan jeg henholde mig til det, jeg har anført i min henvendelse af 22. december 2022.

…”

 

  1. ATP’s udtalelse i anledning af klagen

ATP har i udtalelse af 7. november 2023 fastholdt sin afgørelse af 11. september 2023. ATP anfører i udtalelsen bl.a. følgende:

 

”...

Der er ikke fremført nye oplysninger i klagen dateret den 5. oktober 2023, som kan ændre vores vurderinger, og ATP fastholder derfor afgørelsen af 11. september 2023.

 

For så vidt angår klagens punkter 1-3 henviser vi til afgørelsen af 11. september 2023 og har ikke yderligere tilføjelser.

 

For så vidt angår klagers punkt 4 om ATP´s afgørelse vedrørende bidrag indbetalt af XXX Kommune kan ATP bemærke følgende:

 

Partshøring

Hertil kan ATP bemærke, at en myndighed i medfør af Forvaltningslovens § 19 skal foretage partshøring, hvis en part ikke kan antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger om en sags faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger. Dette gælder dog kun, hvis oplysningerne er til ugunst og er af væsentlig betydning.

 

ATP mener ikke, at der i denne situation skulle være partshørt inden afgørelsen, og vi er derfor ikke enige i, at afgørelsen bør ophæves. Som det fremgår af sagens bilag har ATP flere gange i dialogen med XXX omkring sagsoplysningen peget på det faktum, at der var indbetalt dobbelte ATP-bidrag med fuldtidssats for XXX, og dels bedt om yderligere oplysninger om XXX Kommunes indbetalte ATP-bidrag og dels bedt om dokumentation for at belyse årsagen til dette faktum.

 

 Der er således tale om et kendt faktum (og ikke nye faktiske oplysninger), ligesom at XXX er bekendt med, at den i denne sag omdiskuterede praksis netop bevirker, at der ikke skal betales mere end ét fuldtidsbidrag for beskæftigelsen som familieplejer. Det må således have været forventeligt, at ATP ville tage stilling til disse bidrag og træffe afgørelse ud fra gældende praksis og dermed anmode XXX Kommune om at rette op på den fejlindbetaling, som sagens faktum har afdækket.

 

Dertil kommer, at eftersom der er tale om faktuelle oplysninger, nemlig antallet af ATP-bidrag i en tidsfastsat periode, må det formodes, at der ved en høring ikke ville være kommet nye oplysninger frem af væsentlig betydning for sagens afgørelse….

 

Vi mener derudover ikke, at klager ved en indbringelse af en sag for ATP og Ankenævnet for ATP m.m. kan afgrænse sagen, så dens udfald kun kan medføre en efterbetaling af ATP-bidrag (fra XXX Kommune), og ikke en tilbagebetaling.

 

Når en myndighed i forbindelse med konkret sagsbehandling afdækker fejl, er det myndighedens pligt at rette op på denne fejl. Vi finder derfor ikke, at ATP kan se bort fra, at indbetalingsgrundlaget for XXX ikke er i overensstemmelse med gældende praksis. Heller ikke selv om rettelsen går imod partens ønske.

 

Følgen af at se bort fra fejlen ville være, at XXX ved sin fremtidige pensionering ville få udbetalt mere i tillægspension, end hun var berettiget til i henhold til gældende ret.

 

Tilbagebetaling/regulering af ATP-bidrag

ATP er ikke enige i, at korrektion af ATP-bidrag med tilbagevirkende kraft ikke er lovlig.

 

Det følger af ATP-lovgivningen, at man som arbejdsgiver skal indberette og indbetale ATP-bidrag for sine medarbejdere efter de gældende satser m.v. i forhold til beskæftigelsesforholdet, jf. ATP-lovens § 17, stk. 1. ATP’s opkrævninger er baseret på arbejdsgiverens egne indberetninger i eIndkomst, og betalingen er en relation mellem arbejdsgiver og ATP. I forhold til pensionsindbetalinger er det arbejdsgiver, der hæfter, og ved manglende betaling er det således arbejdsgiver, der indkaldes til at give møde i fogedretten. Vi henviser til Mads Bryde Andersen og Jens Kristiansen, ”Arbejdsmarkedspensioner”, side 168. Pensionsrettigheden og udbetaling af tillægspension er en relation mellem lønmodtager/medlemmet og ATP.

 

Der er i nærværende sag ikke tale om udbetalte beløb til en lønmodtager, men om optjening af pensionsrettigheder.

 

Vi er enige i betragtninger om, at der for så vidt angår udbetaling af fx løn og pension gælder ulovbestemte regler om tilbagesøgningskrav (condictio indebiti), …

 

I denne sag er der imidlertid ikke tale om udbetalte beløb eller en fejludbetaling overfor XXX. Der er tale om optjening af pensionsrettigheder. Fejlen i indbetalingen til ATP rettes inden udbetalingen af tillægspensionen til medlemmet er påbegyndt. Vi mener derfor ikke, at reglerne/principperne om condictio indebiti er relevante i denne sag.

 

...

 

ATP kan til støtte for ovenstående om pensionsområdet henvise til Mads Bryde Andersen

"Dansk Pensionsret" (2017), hvor det på side 398f fremgår, at det i formueretten

kun er løfter, der skaber berettigede forventninger. Begrebet "berettiget forventning"

eksisterer ikke som en særskilt retsfigur.

 

Praksis fra Ankenævnet for Forsikring synes ved tvivl om, hvorvidt et løfte (med et

utilsigtet indhold) forpligter afgiveren, at give den sikrede den retsstilling, der kan

udledes af et forsikringsvilkår og pensionsoversigter. Denne formodning er navnlig

lagt til grund, hvor der fejlagtigt er givet modstående udmeldinger i individuelle henvendelser

eller kunderådgivning. Det fremgår af Mads Bryde Andersens "Dansk Pensionsret",

side 397f, at i medlemsejede pensionsordninger ville en fastholdelse af

løftet stille lønmodtagen bedre end de øvrige medlemmer og på deres bekostning

(idet overskud eller tab ved ordningen kun kan tilfalde henholdsvis betales of medlemmerne).

Medlemmer af ATP kan via selvbetjeningsmodulet på borger.dk/atp løbende se egne

ATP-bidrag. Dette kan ikke betragtes som en et løfte eller en garanti om, hvad fremtidige

udbetalinger af tillægspensionen vil beløbe sig til, da dette afhænger af afkast,

inflation, levetid, skat, evt. udsættelse m.v. Vi henviser til Mads Bryde Andersen, side

411f om, at en fremskrivning af fremtidige pensionsudbetalinger på ordningen, der

findes i en årsopgørelse (hvilket der endda ikke er tale om i nærværende sag) ikke

er en garanti for størrelsen af de beløb, der kommer til udbetaling. Sådanne løftevirkninger

indtræder kun, hvis fremskrivningen er formuleret som et ubetinget løfte

herom.

 

Sammenfattende finder ATP således ikke, at der kan støttes ret på XXX’s anbringender

om condictio indebiti-principper; at NS var i god tro; ikke har handlet uagtsomt

samt forventningsprincipper/ indrettelsesprincipper.

 

Generelt kan ATP oplyse vedrørende tilbagebetaling/regulering og forhøjelser af allerede indbetalte ATP-bidrag, at dette i praksis administreres efter de almindelige regler i Forældelsesloven. En arbejdsgiver kan som udgangspunkt kræve for meget indbetalt ATP-bidrag tilbagebetalt af ATP 3 år tilbage i tid, jf. Forældelseslovens § 3, stk. 1.

 

Det påhviler, som ovenfor nævnt, alle arbejdsgivere at indberette og indbetale ATP-bidrag for deres medarbejdere efter de gældende satser m.v. i forhold til beskæftigelsesforholdet. Efterfølgende tilbagebetalinger (med orientering af lønmodtager) eller øvrige reguleringer/forhøjelser forekommer i praksis fx som led i konkret sagsbehandling, såsom nærværende sag, hvor der afdækkes fejl eller misforståelser, eller af egen drift hos arbejdsgiver samt i forbindelse med ATP´s kontrolindsats over for arbejdsgiverne, hvor ATP undersøger grundlaget for konkrete arbejdsgiveres indberetninger og indbetalinger, hvorefter grundlaget skal korrigeres, hvis der er forkerte indberetninger.

 

En lønmodtager har som bekendt også selv mulighed for at gøre indsigelse over for ATP over størrelsen af sine ATP-bidrag, jf. ATP-lovens § 36, hvorefter ATP vurderer korrektheden af ATP-bidrag (i visse tilfælde 5) år tilbage i tid. …. Sådanne sager kan tillige medføre enten forhøjelser/tilskrivning (at arbejdsgiver skal indberette og indbetale et højere eller helt manglende ATP-bidrag) eller tilbagebetaling/reduktion som følge af forkerte ATP-bidrag. Reglen ville være illusorisk, hvis man ikke kunne få ændret sine bidrag i form af en tilbagebetaling/reduktion.

 

….

 

For så vidt angår klagens punkt 5 kan ATP bemærke følgende:

 

XXX henviser i klagens side 11 til Fenger ”Forvaltningsret” 2018 om, at forvaltningen ikke kan gennembryde loven, og at en praksis og/eller en fortolkning af loven, som ikke er korrekt, ikke bliver korrekt som følge af, at forvaltningen måtte have fulgt praksis/fortolkning i lang tid.

 

Hertil kan ATP anføre, at vi ikke er enige i at vores praksis gennembryder loven, men at der er tale om en fortolkning af loven grundet (beskæftigelses)forholdets særlige natur på dette område.

 

 

For så vidt angår vores afgørelse om, at ATP på grund af indsigelsesfristen ikke kan tage stilling til perioder før 2019, kan ATP henvise til Ankenævnets behandling af tidligere lignende sager om indsigelsesfristen, fx Ankenævnets journalnummer 2022-185…

 

...”

 

  1. Høringssvar fra klager

XXX har den 4. december 2023 indsendt bemærkninger til ATP’s udtalelse af 7. november 2023. Heraf fremgår bl.a. følgende:

 

”…

Med hensyn til klagepunkterne 1-3 giver ATP’s høringssvar ikke anledning til yderligere bemærkninger. Med hensyn til det, ATP i udtalelsen af 7. november har anført vedr. klagens pkt. 5, som knytter sig tæt til ”hovedtvisten” som behandlet i klagens pkt. 1-3, skal jeg blot supplerende angive, at den omhandlede praksis først og fremmest helt basalt strider med det lovbestemte princip om, at ATP-bidrag optjenes og beregnes hos hver arbejdsgiver for sig. Det fremgår direkte af ATP-lovens § 15, stk. 1.

 

 

Med hensyn til klagepunkt 4, ATP’s afgørelse vedrørende bidrag indbetalt af XXX Kommune, giver ATP’s høringssvar anledning til følgende supplerende bemærkninger:

 

4.1. Om mine klienter/undertegnede var oplyst om, at ATP påtænkte at tage stilling til rigtigheden også af de bidrag, der var knyttet til ansættelsesforhold i XXX Kommune.

….

 

Først ved mit sidste indlæg til ATP af 3. juli 2023, vedlagt udtalelse fra XXX Kommune blev det afklaret, at XXX Kommune ikke havde indbetalt bidrag på vegne andre kommuner – og således heller ikke på vegne XXX Kommune, jf. XXX Kommunes besvarelse af 6. juni 2023. Forklaringen på den manglende indbetaling af ATP fra XXX Kommune var således ikke, at honorering var sket via XXX Kommune.

 

Helt centralt for den partshøringspligt, der i 1985 blev indført i forvaltningslovens § 19, var, at der – i modsætning til de tidligere bestemmelser om begrænset partshøringsret i partsoffentlighedslovens § 12, efter § 19, stk. 1, skal ske høring på forvaltningsmyndighedens eget initiativ. Ved afgrænsningen af, hvornår partshøring skal foretages, er det herefter ikke alene afgørende, om parten har kendskab til de pågældende oplysninger, men også hvorvidt parten har kendskab til, at oplysningerne indgår i grundlaget for en – bestemt defineret – påtænkt afgørelse. Uden denne oplysning vil partshøringsreglerne ikke være effektive.

 

I de almindelige bemærkninger til forslaget til forvaltningsloven, LFF nr. 4 af 10. februar 1985, pkt. 8.d. om partshøring, er anført:

 

”De foreslåede bestemmelser i kapitel 5 må i praksis antages at medføre, at parter i de få tilfælde, hvor en sag behandles af en myndighed, uden at parten er bekendt hermed, vil blive gjort bekendt med sagen, inden myndigheden træffer afgørelse.

 

Effektiv ret til kontradiktion forudsætter, at parten er orienteret om præcis, hvilken afgørelse, forvaltningsmyndigheden påtænker. Det var ikke tilfældet her. I lyset af den sammenblanding af optjening af ATP i sideløbende ansættelsesforhold med forskellige kommuner, der er et resultat af ATP´s hidtidige praksis, er det ligeledes åbenbart, at partshøring ikke var overflødig efter bestemmelsen i forvaltningslovens § 19, stk. 1, nr. 1, der har et meget snævert anvendelsesområde.

 

Jeg skal endvidere henvise til det, der er anført i klagen, hvorefter der ikke – i hvert fald i forholdet mellem ATP og XXX – er tale om en betalingskorrektion, som foretages af ansættelsesmyndigheden, men om, at ATP som led i en bindende normering – en revision – af retten til bidrag i en konkret situation har truffet afgørelse herom.

 

Der er således helt åbenbart tale om en bebyrdende afgørelse, en forvaltningsakt i forvaltningslovens forstand, jf. forvaltningslovens § 2, stk. 1, hvor partshøringsreglerne fuldt ud finder anvendelse.

 

Jeg skal således fastholde kravet om, at afgørelsen om korrektion – som behæftet med en væsentlig tilblivelsesmangel – allerede af den grund ophæves.

 

4.2

 

I relation til det af mig i klagen anførte om beskyttelsen mod ændringer med tilbagevirkende kraft af allerede afregnede pensionsbidrag, skal jeg i lyset af det af ATP i udtalelsen af 7. november 2023 anførte for det første bemærke, at afregning af ATP-bidrag i praksis er et anliggende mellem parterne i det enkelte ansættelsesforhold.

 

Forholdet kompliceres tilmed af, at der ved afregning af bidrag ikke blot sker indbetaling – fra arbejdsgiverens side – af arbejdsgiverbidraget (2/3 af det samlede bidrag), men arbejdsgiveren tilbageholder ligeledes løbende en del af lønmodtagerens løn, som arbejdsgiveren indbetaler som lønmodtagerbidraget (1/3 af det samlede bidrag), jf. i det hele ATP-lovens § 17, stk. 1.

 

Når ATP ved afgørelsen af 11. september 2023 har truffet afgørelse om at regulere det indbetalte bidrag for en angiven periode, indebærer det, at de samlede bidrag tilbageføres til kommunen, der helt åbenbart er ansvarlig for fejlen. ATP har ikke i afgørelsen truffet beslutning om kompensation/forrentning af det uberettiget tilbageholdte beløb, svarende til egetbidraget.

 

Jeg efterlyser i den forbindelse i det hele hjemlen for denne korrektion, herunder rammer og grænser herfor.

 

Som nævnt i klagen indebærer ATP´s afgørelse om revision af de indbetalte bidrag således reelt et indgreb i XXXs forventningsposition. Ikke blot – som ATP i høringssvaret synes at forudsætte – med hensyn til arbejdsgiverbidraget, men også med hensyn til den del af de afregnede bidrag, som XXX selv har finansieret. Det giver således ikke mening i det foreliggende tilfælde med henvisning til paralleller i forsikringsretten m.v. at gøre gældende, at der ikke her skulle foreligge et indgreb i en berettiget forventning om den fremtidige pension, men blot en – ikke beskyttelsesværdig – interesse, som ville stille medlemmet bedre end andre medlemmer.

 

Er der beregnet for store bidrag – herunder den del, der er selvfinansieret – berører dette jo under ingen omstændigheder andre medlemmer af ATP negativt. ATP-loven indeholder jo ret beset også visse muligheder for, at der for visse medlemmer aftales større bidrag end normalbidraget. Forsøg på at drage en parallel til tilfælde, hvor der i en medlemsejet pensionsordning – af pensionskassens administration – er givet et løfte, der ved en fejl er mere favorabelt end den pågældendes indbetalinger giver ret til, jf. henvisningen til Mads Bryde Andersens Dansk Pensionsret side 397f., er således helt uden relevans i denne sag. Her er XXXs forventning om ret til pension af de omtvistede bidrag derimod fuldt finansieret ved de indbetalinger, som kommunen har foretaget.

 

Jeg skal således fastholde, at ATP som følge af, at den trufne afgørelse griber ind i udvekslingen af ydelser i et eksisterende ansættelsesforhold med tilbagevirkende kraft, tillige har pligt til at respektere de begrænsninger i korrektionen af betalingsforhold, der gælder efter almindelig obligationsret, herunder princippet om condictio indebiti. Jeg henviser til det i klagen anførte.

 

Ansættelsesmyndigheden ville efter min opfattelse åbenbart være begrænset af disse principper, hvis myndigheden – under påberåbelse af, at der var indbetalt et for stort bidrag – selv ønskede at korrigere dette med tilbagevirkende kraft. Jeg finder ikke holdepunkter for, når henses til konsekvenserne, at ATP har nogen videregående mulighed for korrektion. Jeg efterlyser i den forbindelse i det hele med hvilken hjemmel, ATP´s korrektion med tilbagevirkende kraft er sket.

 

Som nævnt er det åbenbart, at XXX – uden anden arbejdsmarkedspensionsopsparing – har indrettet sig på den foretagne afregning.

 

Det er ligeledes åbenbart, at når der i PAV kapitel 36 findes en beskrivelse af den beskyttelse, der i kraft af condictio indebiti reglerne gælder i retspraksis vedrørende tilbagebetaling af løn og pension m.v., angår henvisningen til ”pension” ikke opfyldelsen af pensionstilsagn, men derimod indbetaling af pensionsbidrag som her.

 

Det blev ved Højesterets dom i U1994.907/2H fastslået, at pensionsbidrag efter de nugældende løn- og arbejdsforhold er en så sædvanlig og naturlig del af en arbejdsaftale og af det samlede arbejdsvederlag, at det måtte anses for at indgå i funktionærens løn, hvorfor det også skulle indgå ved beregningen af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2a. På helt tilsvarende vis er pensionsbidrag tillige siden denne højesteretsdom indgået i beregningen af godtgørelser efter funktionærlovens § 2b og tilsvarende godtgørelser for urimelig afsked m.v. efter andre bestemmelser i lovgivningen eller overenskomster om afskedsværn m.v., fordi det anerkendes, at forventningen om ”løn” ikke alene vedrører de ”fri” løndele, men også pensionsbidrag eg evt. andre dele af den samlede lønpakke.

 

På helt samme måde behandles pensionsbidrag også i forbindelse med stillingtagen til, hvorvidt en lønudbetaling – hvortil der ofte vil være knyttet indbetaling af pensionsbidrag – kan tilbagesøges – uanset at pensionsbidragene ligesom her er rettet mod opsparing og ikke umiddelbart mod forbrug.

 

Hvis tilbagesøgning af lønnen er afskåret i medfør af de begrænsninger, der særligt gælder i ansættelsesforhold, vil dette da også gælde samtidigt afregnede pensionsbidrag m.v., uanset disse er afregnet med henblik på opsparing og efterfølgende udbetaling om mange år.

 

Helt tilsvarende for ATP-bidrag.”

 

 

 

 

  1. Ankenævnets begrundelse

 

8.1 Lovligheden af den anfægtede praksis vedrørende beregning af ATP-bidrag ved ansættelse som familieplejer i flere kommuner

 

Sagens hovedspørgsmål er, om klager som ansat familieplejer i både XXX Kommune og XXX Kommune har haft krav på mere end ét fuldtidsbidrag.

 

Der er mellem parterne enighed om, at døgnplejebeskæftigelse betragtes som fuldtidsbeskæftigelse, samt at der alene er tale om ét fuldtidsansættelsesforhold, selv om en familieplejer har flere børn i pleje hos den samme kommune.

 

Spørgsmålet om beregning af ATP-bidrag er nærmere reguleret i ATP-lovens § 15, som bl.a. er sålydende:

 

”§ 15. Bestyrelsen for Arbejdsmarkedets Tillægspension fastsætter størrelsen af årsbidraget, som er det bidrag, der for beskæftigelse hos samme arbejdsgiver årligt skal betales for et fuldtidsbeskæftiget medlem.  …

 ….

 

Stk. 4. For medlemmer, der ikke er fuldtidsbeskæftigede, betales der for beskæftigelse hos samme arbejdsgiver enten 2/3, 1/3 eller intet bidrag afhængigt af beskæftigelsens omfang.

 

Stk. 5. For at sikre, at medlemmer med samme beskæftigelsesgrad uanset beskæftigelsesform og aflønningsperiode får indbetalt bidrag af samme størrelse, jf. dog stk. 2 og 3, fastsætter beskæftigelsesministeren efter forhandling med finansministeren og bestyrelsen for Arbejdsmarkedets Tillægspension regler for beregning af bidrag under beskæftigelse hos samme arbejdsgiver, herunder nærmere regler om 1) årsbidragets opdeling på lønperioder samt de timegrænser, der er afgørende for, hvornår der skal betales fuldt, 2/3, 1/3 eller intet bidrag, 2) beregning af det timetal, der lægges til grund for bidragsbetalingen for medlemmer, hvis arbejdstid ikke kendes, og 3) bidragets størrelse for persongrupper, der typisk har beskæftigelse hos flere arbejdsgivere inden for en enkelt uge.

 

Stk. 6. Arbejdsgiveren betaler 2/3 af bidraget og medlemmet 1/3.

 

 

Bemyndigelsen i § 15 er senest udnyttet ved bekendtgørelse nr. 1621 af 12. december 2023 om medlemskab, bidragspligt, beregning og indberetning af bidrag til Arbejdsmarkedets Tillægspension. I bekendtgørelsens § 3 (den tidligere bekendtgørelses § 2) er om beregning af bidrag bl.a. bestemt følgende:

 

”Stk. 3. I den enkelte lønperiode kan der ikke betales mere end et fuldt ATP-bidrag for lønmodtagerens beskæftigelse hos samme arbejdsgiver.”

 

Der har efter det oplyste siden 1976 været fulgt en praksis fastlagt af ATP efter drøftelse med KL og de berørte faglige organisationer, hvorefter døgnplejebeskæftigelse betragtes som ét beskæftigelsesforhold, som kun kan udløse ét fuldt ATP-bidrag, uanset om der er tale om anbragte børn fra samme eller flere kommuner.

 

ATP har til støtte for lovligheden af denne praksis henvist til, at den er baseret på en fortolkning af ATP-loven grundet forholdets særlige karakter, som branchens parter har været involveret i at fastlægge.

 

Det følger af ATP-lovens § 15, at der er en vidtgående beføjelse for beskæftigelsesministeren til efter forhandling med finansministeren og ATP´s bestyrelse at fastlægge de nærmere regler for ATP-bidragets beregning. Det følger imidlertid samtidig af § 15, at årsbidraget er det bidrag, som skal betales for et fuldtidsbeskæftiget medlem hos samme arbejdsgiver.

 

Klager havde indgået særskilte ansættelseskontrakter med hhv. XXX Kommune og XXX Kommune om døgnpleje af et plejebarn og havde efter begge kontrakter krav på at få ATP-bidrag ”efter gældende regler”. Det er hverken ved lov eller med hjemmel i lov bestemt, at en familieplejer, som har indgået særskilte plejekontrakter med flere kommuner, skal anses for ansat hos en og samme arbejdsgiver med den konsekvens, at familieplejeren – i modsætning til andre, som er ansat samtidigt hos flere arbejdsgivere – afskæres fra at få beregnet mere i ATP-bidrag, end hvad der svarer til ét fuldtidsbidrag.

 

En fravigelse af lovens ordning må forudsætte, at der er hjemmel hertil i loven eller i en bekendtgørelse udstedt med hjemmel i loven. Det er således ikke tilstrækkeligt at henvise til en fast praksis, og dette gælder, uanset at denne er udviklet i samarbejde med branchens parter. En anden retsstilling ville da heller ikke kunne give borgerne en betryggende sikkerhed for en ensartet behandling, hvilket illustreres meget godt af den foreliggende sag, hvor såvel XXX Kommune som XXX Kommune end ikke synes at have været bekendt med den af ATP påberåbte praksis.

 

Ankenævnet giver som følge af det anførte klager medhold i, at ATP ikke har været berettiget til at træffe afgørelse om, at hun ikke var berettiget til ATP-bidrag under hendes ansættelse som familieplejer i XXX Kommune.

 

8.2 Klagers krav på efterbetaling af manglende ATP-bidrag under hendes ansættelse i XXX Kommune

 

Det følger af ATP-lovens § 15, stk. 6, at ATP-bidraget betales af arbejdsgiveren med 2/3 og af medlemmet med 1/3, idet det påhviler arbejdsgiveren at tilbageholde medlemmets del af bidraget ved lønudbetaling og indbetale det samlede bidrag til Arbejdsmarkedets Tillægspension efter hvert kvartals udløb, jf. ATP-lovens § 17, stk. 1.

 

Det følger tillige af klagers ansættelseskontrakt med XXX Kommune, at klager er omfattet af loven om arbejdsmarkedets tillægspension, og at bidrag beregnes og indbetales efter de gældende regler.

 

I hvilket omfang klager kan kræve, at XXX Kommune foretager efterbetaling af ATP-bidrag i henhold til ATP-lovens § 15, stk. 6, og § 17, stk. 1, beror på retsforholdet mellem klager og XXX Kommune og er undergivet forældelseslovens regler, herunder forældelseslovens § 4, hvorefter forældelsesfristen er 5 år ved fordringer, som støttes på aftale om udførelse af arbejde som led i et ansættelsesforhold.

 

Det falder uden for Ankenævnets kompetence at tage stilling til klagers retsstilling i forhold til XXX Kommune.

 

8.3 ATP´s afgørelse uden forudgående partshøring vedrørende korrektion af XXX Kommunes indbetaling af to fuldtidsbidrag i perioden 1. februar 2020 til 30.juni 2021

 

XXX Kommune var i perioden fra 1. februar 2020 til og med 30. juni 2020 handlekommune for både XXX og XXX, og der skulle derfor i denne periode kun have været indbetalt et fuldtidsbidrag for klager til ATP.

 

Det er uklart, hvilket retligt grundlag der ligger til grund for ATP’s afgørelse om diverse korrektioner af XXX Kommunes indbetalinger af pensionsbidrag for klager med tilbagevirkende kraft. Afgørelsen herom synes imidlertid at støtte sig på ATP-lovens § 36 samt nogle pensionsretlige betragtninger og herunder på en afvisning af, at en meddelelse om indestående på klagers konto skulle være et løfte om en bestemt pension – et synspunkt, som ingen har fremført under sagen, hvor i øvrigt alene ATP’s synspunkter er indgået, idet ATP ikke har orienteret nogen om, at der var en afgørelsessag under behandling om XXX Kommunes indbetaling til klagers konto i ATP.

 

Hertil bemærker Ankenævnet, at bestemmelsen i ATP-lovens § 36, stk. 1, der blev indsat i loven ved (ændrings)lov nr. 231 af 2. juni 1976, er en regel, som beskytter ATP mod indsigelser om, at der skulle indestå mere på en konto, end hvad ATP har underrettet om.  Det er ikke en regel, som giver ATP beføjelse til at pålægge en arbejdsgiver at omgøre en indbetaling til skade for kontohaver. Meddelelse om indestående på et medlems konto er ikke et løfte om en bestemt pension, men alene en underretning om, hvad der står på kontoen. Det, som ATP har anført om bindende løfter og pensionstilsagn, er imidlertid uden betydning for forståelsen af bestemmelsen, og kan i øvrigt ikke udløse nogen beføjelse for ATP til at træffe afgørelse som sket. Hjemmelen for den trufne afgørelse kan således ikke udledes af ATP-lovens § 36 og heller ikke af de retlige argumenter, som ATP i øvrigt har fremført under sagen. Hertil kommer, at det er en åbenbar tilsidesættelse af forvaltningslovens §§ 19 og 21 at træffe afgørelse som sket vedrørende XXX Kommunes indbetalinger uden forudgående orientering af klager om, at en sag om tilbagebetaling er taget op til behandling og afgørelse, og samtidig partshøring herover – en tilsidesættelse, som må anses for væsentlig. 

 

På denne baggrund ophæver Ankenævnet ATP’s afgørelser om XXX Kommunes indbetalinger i sin helhed.

 

8.4 Ankenævnets samlede stillingtagen til den påklagede afgørelse

Den påklagede afgørelse ophæves i sin helhed.