Sygdom med delvis sygemelding udgjorde feriehindring indtil raskmelding, selv om raskmelding først skete, efter at den delvist sygemeldte efter ny behandling nogle dage havde kunnet arbejde på fuld tid

Ansøgning om udbetaling af overskydende ferie

Klager ansøgte den 9. januar 2023 om overførsel af overskydende ferie ved anvendelse af blanketten ”Overførsel af ferie ved feriehindring uden arbejdsgiver”. Som feriehindring angav klager ”Egen sygdom”. Ansøgningen angik 15 ikke-afholdte feriedage optjent til afholdelse i ferieafholdelsesperioden 1. september 2021- 31. december 2022. I ansøgningen oplyste klager at have ”modtaget sygedagpenge i november og/eller december”.

Klager indsendte med ansøgningen lønsedler for november og december måned 2022. Lønsedlerne er udarbejdet af XXX. For november er der udbetalt sygeløn for 88 timer og arbejdsløn for 60 timer, i alt 148 timer. For december er der udbetalt sygeløn for 69,50 timer og arbejdsløn for 63 timer, i alt 132,50 timer.

I brev af 19. januar 2023 gjorde FerieKonto klager opmærksom på, at den indsendte dokumentation ikke var tilstrækkelig, og vejledte om, at korrekt dokumentation f.eks. kunne være en erklæring fra arbejdsgiver om perioden for sygemelding.

Klager indsendte den 26. januar 2023 til FerieKonto besked om at have været ”sygemeldt fra maj 2022 til og med 5. december 2022”.

Beskeden var vedhæftet en underskrevet erklæring af 23. januar 2023 fra klagers arbejdsgiver, XXX, hvori det ”bekræftes, at [klager] har været delvist sygemeldt siden maj 2022 til og med d. 5. december 2022 og derfor ikke har haft mulighed for at afholde ferie”. Erklæringen er underskrevet af XXX.

Beskeden var endvidere vedhæftet en kopi af en elektronisk udfyldt arbejdsgivererklæring af 23. januar 2023 om klagers sygeperiode afgivet til klagers bopælskommune. Af denne fremgår, at klager havde første fraværsdag den 3. maj 2022 og sidste fraværsdag den 5. december 2022. Det hedder endvidere i erklæringen, at klager ikke længere modtager ”løn/sygeløn”, at ”sidste dag med ret til løn/sygeløn” var den 14. december 2022, og at grunden til, at klager ikke længere fik løn, var, at ansættelsesforholdet var ophørt i henhold til opsigelse meddelt klager den 16. november 2022. Der er i erklæringen svaret ja/nej på en række spørgsmål, bl.a. nej til, om arbejdet har været genoptaget delvist i fraværsperioden, nej til, om der har været afholdt ferie i fraværsperioden, og ja til, at klager var blevet rask. Erklæringen er elektronisk signeret af en administrativ medarbejder.

Den påklagede afgørelse

FerieKonto traf den 31. januar 2023 afgørelse om, at klager kunne få overført 1 feriedag. Det hedder i afgørelsen bl.a.:

”Vi skriver til dig, fordi vi har truffet afgørelse om, at du kan få overført 1 feriedage til næste ferieår.

Din dokumentation oplyser os at du har været sygemeldt og feriehindret frem til d. 05.december 2022. Du har imellem d. 06.december til d. 16. december 2022 ikke været feriehindret, så vi skal trække 9 dage fra de 10 feriedage der kan overføres.

Du kan ansøge 4,96 dage med årsagen Ferie udover 4 uger, da det er den 5. ferieuge, som kan udbetales efter ferieperioden er slut.

Det betyder også, at du ikke kan få overført 14 feriedage til næste ferieår. De 4,96 feriedage ligger ud over de første 4 ugers ferie, du har optjent. Ferie ud over 4 uger kan ikke overføres pga. feriehindring.

Begrundelse for afgørelsen

Vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at du har oplyst, at du ikke har holdt ferien, på grund af sygdom.

Du har bedt om at få overført 15 feriedage til næste ferieår.

Det er dog kun de første 4 ugers ferie, du har optjent i et ferieår, der kan overføres på grund af en feriehindring.

Du kan derfor ikke få overført 14 feriedage.”

Klagen

I klagen, som er indgivet den 27. februar 2023, har XXX på vegne af klager anført bl.a.:
 

”XXX har siden 1. maj været sygemeldt. Den 28. november beslutter XXX læge, at han vil prøve at give ham en alternativ behandling.

Da han starter op efter den behandling den 6/12 , kan XXX mærke at det går bedre og derfor prøver han hver dag i ugen at arbejde det han kan holde til.

Da ugen er omme har han gennemført på fuld tid – og derfor ringer han den 13/12 kl. 10.45 til

kommunen for at melde sig rask.

Da kommunen får oplyst at han ikke har haft sygefravær i den foregående uge, registrerer de hans raskmelding pr. den 6/12, selvom han først melder sig rask i løbet af den 13/12

Jeg har vedhæftet dokumentation fra XXX.

Derfor er hans reelle mulig for at holde ferie begrænset til den 14/12-16/12. Da han i forvejen har holdt ferie fra den 15/12, har han allerede søgt ferien for perioden 15-16/12.

Derfor mener vi at i skal ændre afgørelsen så det kun er en enkelt feriedag, som ikke kan overføres.”

Klagen er vedlagt brev fra Jobcenteret i XXX. Det hedder i dette brev:

”Det kan bekræftes at [klager] d. 13.12.2022 kontaktede ut. Vedrørende raskmelding. Han oplyste, at han havde fået en blokade og han havde i perioden fra d. 06.12.2022 frem til opkaldet d. 13.12.2022 lykkedes med at arbejde fuld tid. Derfor aftalte vi raskmelding med sidste sygedag 05.12.2022. Der har i perioden ikke været mulighed for afholdelse af ferie, da han afprøvede muligheden for at arbejde sit vanlige timetal.

…

Beskæftigelseskonsulent”

FerieKontos genvurdering i anledning af klagen

FerieKonto har i brev af 14. marts 2023 fastholdt sin afgørelse af 31. januar 2023 om delvist afslag på overførsel af ferie. Det hedder i genvurderingen bl.a.:

”Genvurdering

FerieKonto har modtaget din klage af den 27. februar 2023 over vores afgørelse af den 31. januar 2023 om delvist afslag på overførsel af ferie.

Din klage giver ikke anledning til at ændre afgørelsen. Vi oversender derfor sagen til ATP-ankenævnet.

Klagen

Du ønsker at klage over afgørelsen.

Din fagforening oplyser på vegne af dig, at du har været sygemeldt siden den 1. maj, og at du efter behandling den 6. december prøver hver dag i ugen at arbejde det, du kan holde til. Din fagforening oplyser, at du arbejder fuld tid fra den 6. december.

Din fagforening oplyser endvidere, at du ringer til kommunen den 13. december for at melde dig rask, og at kommunen registrerer din raskmelding pr. 6. december, idet du ikke har haft sygefravær i den foregående uge.

Din fagforening medsender en bekræftelse fra din kommune, hvoraf det fremgår, at du ikke har haft mulighed for at holde ferie, da du afprøvede muligheden for at arbejde dit vanlige timetal. Det fremgår også af bekræftelsen, at du blev raskmeldt med sidste sygedag den 5. december 2022.

Din fagforening oplyser, at din reelle mulighed for at holde ferie er begrænset til perioden 14. til 16. december, og at du allerede har afholdt og søgt ferie for perioden 15. til 16. december. Din fagforening vurderer derfor, at det kun er én feriedag, der ikke kan overføres.

Begrundelse

Såfremt en lønmodtager har været feriehindret frem til ferieafholdelsesperiodens udløb, kan lønmodtageren overføre op til 4 ugers ferie til den efterfølgende ferieafholdelsesperiode.

Du har afholdt 12 feriedage i perioden 15. december 2022 til 30. december 2022.

Du oplyser, at du har været sygemeldt frem til og med den 5. december 2022. Du har medsendt dokumentation for, at du havde sidste fraværsdag den 5. december 2022.

Din fagforening oplyser, at du ringer til kommunen den 13. december for at melde dig rask, og at kommunen registrerer din raskmelding fra den 6. december. Du har holdt ferie fra den 15. december 2022 og resten af året.

Idet du har genoptaget arbejdet fra den 6. december 2022, vurderer vi, at du ikke længere var feriehindret fra den 6. december 2022. Det er derfor kun muligt at overføre 1 feriedag, idet du ikke har været feriehindret i perioden 6. december 2022 frem til den 15. december 2022, hvor du påbegynder afholdelse af 12 feriedage.

Vi vurderer ikke, at der er fremkommet nye oplysninger i sagen, som medfører, at du er berettiget til at få overført de resterende 7 feriedage.

Som vi har orienteret dig om i brev af den 2. marts 2023, får du automatisk udbetalt ferie ud over 4 uger fra ferieperioden 1. september 2021 til 31. december 2022

...

Bemærkninger til genvurderingen

Hvis du har bemærkninger til afgørelsen, skal du henvende dig til Ankenævnet for ATP m.m. inden 4 uger efter modtagelsen af dette brev. Du kan sende bemærkningerne til Ankenævnets mailadresse post@atp-anke.dk. Din klage vil herefter blive optaget til behandling af Ankenævnet.

…”

Høringssvar fra klager

Klager har ikke indsendt bemærkninger til FerieKontos genvurdering, men har rykket for en afgørelse den 6. maj 2023.

Ankenævnets begrundelse

Ansøgning om overførsel af 15 feriedage

Sagen angår overførsel af optjent betalt ferie, der ikke er afholdt inden udløbet af ferieafholdelsesperioden, og som er optjent i et ansættelsesforhold, der er ophørt senest ved ferieafholdelsesperiodens udløb. Klager har anført, at han kun fik afholdt 10 dages betalt ferie i ferieafholdelsesperioden, fordi han var feriehindret af egen sygdom.

Klager har ansøgt om overførsel af 15 feriedage.

Ansøgningen må begrænses til at angå overførsel af 10 feriedage

Ankenævnet tiltræder, at der ved feriehindring højst kan overføres 4 ugers ferie, idet den 5. ferieuge udbetales. FerieKonto har oplyst, at klager automatisk får udbetalt ferie ud over 4 uger fra ferieafholdelsesperioden 1. september 2021 - 31. december 2022.

På denne baggrund, og da klager ifølge ansøgningen og lønsedler for december 2022 har afholdt 10 betalte feriedage i december 2022, tiltræder Ankenævnet, at ansøgningen må begrænses til at angå overførsel af 10 feriedage.

Ansøgningen kan ikke begrænses til at angå overførsel af 8 feriedage

I den påklagede afgørelse af 31. januar 2023 er FerieKonto gået ud fra, at klager har afholdt 10 feriedage i december 2022, hvorfor der er taget stilling til, om der kan overføres 10 feriedage. I genvurderingen af 14. marts 2023 udtaler FerieKonto, at klager har afholdt ”12 feriedage i perioden 15. december 2022 til 30. december 2022”. Der ses imidlertid ikke i sagens oplysninger noget belæg for, at klager i december 2022 har afholdt mere end 10 betalte feriedage. Ansøgningen kan således ikke af denne grund begrænses til at angå 8 feriedage. 

Antal overførlige dage afhænger af tidspunktet for feriehindringens ophør

Klager mener, at han var feriehindret til og med den 13. december 2022. FerieKonto mener, at han var feriehindret til og med den 5. december 2022. Om den ene eller anden dato er den korrekte, er af betydning for opgørelsen af antal overførlige dage.

XXX mener, at klager holdt ferie fra den 15. december 2022 og måneden ud, hvorfor der kun er en enkelt dag, som ikke kan overføres. Herved er det forudsat, at der i perioden 15.-31. december 2022 kun var mulighed for at afholde 10 feriedage, mens det korrekte antal efter kalenderen er 11.

I afgørelsen af 31. januar 2023 har FerieKonto anset klager for at have afholdt 10 feriedage i perioden 16.-31. december 2022 og samtidig anset klager for ikke at være feriehindret i perioden 6.-16. december 2022 svarende til 9 dage. Da den 16. december indgår i de afholdte dage, skulle antal ikke feriehindrede dage have været opgjort til 8. FerieKontos opgørelse munder ud i, at 1 dag kan overføres.

I genvurderingen af 14. marts 2023 har FerieKonto lagt til grund, at klager har afholdt 12 feriedage fra den 15. december 2022 og måneden ud, selv om der i den periode kun har været mulighed for at afholde 11 feriedage. Samtidig er det antaget i genvurderingen, at klager ikke var feriehindret i perioden 6.- 14. december 2022 svarende til 7 dage. Også denne opgørelse munder ud i, at 1 dag kan overføres.

Både XXX’s og FerieKontos opgørelser er forkerte.

I perioden 14.-31. december 2022 ville der have kunnet afholdes 12 feriedage, i perioden fra den 6.-31. december ville der have kunnet afholdes 18 feriedage. Da klager kun afholdt 10 feriedage efter hindringens ophør, har der ikke været feriehindring i henholdsvis 2 og 8 dage. Omvendt betyder dette, at det antal dage, der, alt efter hvem der har ret, vil kunne overføres, bliver henholdsvis 8 og 2.

Hvornår ophørte feriehindringen?

Klager var sygemeldt fra den 3. maj 2022. I overensstemmelse med erklæringen afgivet af klagers driftsleder og de fremlagte lønsedler lægges det til grund, at klager i hele sygeperioden var delvist sygemeldt og kun arbejdede det, han kunne holde til; der kan heroverfor ikke tillægges en administrativ medarbejders angivelse om fuldtidsfravær i en elektronisk udfyldt arbejdsgivererklæring betydning.

Efter i december 2022 at have fået foretaget en blokade gik klager efter det oplyste på arbejde den 6. december 2022 og de følgende dage, hvor han fortsat var sygemeldt, for som hidtil i sygdomsperioden at arbejde det, han kunne holde til. Da det viste sig, at han kunne holde til at arbejde på fuld tid, ringede han den 13. december 2022 til kommunens jobcenter og meldte sig rask.

Dette blev af kommunen registreret som en raskmelding med sidste sygedag den 5. december 2022, og denne registrering har været afgørende for de oplysninger, der under sagen er afgivet om sidste sygedag. Af erklæring af 27. februar 2023 afgivet af det kommunale jobcenter fremgår imidlertid, at jobcentret anerkender den efterfølgende uge som en del af sygdomsforløbet. Der foreligger heller ikke oplysninger, som giver grundlag for en anden bedømmelse.

Efter det, der foreligger oplyst om den delvise sygemelding og medicinske behandling, var der ikke grundlag for at anse klager for rask den 6. december 2022, og klager var da også fortsat sygemeldt. Om behandlingen havde givet grundlag for en raskmelding, måtte, som anført af jobcentret, naturligt komme an på, hvad det den 6. december 2022 og de efterfølgende dage måtte vise sig, at klager kunne holde til.

Registreringen af 5. december 2022 som sidste sygedag er baseret på et faktum, som først forelå manifest ugen efter, og som ikke kan være styrende for, hvornår der var grundlag for at afgive raskerklæring. Ankenævnet lægger derfor til grund, at klager med føje var sygemeldt til og med den 13. december 2022. Forholdet kan ikke beskrives som i FerieKontos genvurdering, hvorefter klager ”har genoptaget arbejdet fra den 6. december 2022”. Klager har i hele den foregående sygdomsperiode arbejdet og kun været delvist sygemeldt, det var der ingen ændring i den 6. december 2022 eller de følgende dage.

Det er et faktum, at klager fra den 6. december 2022 arbejdede på fuld tid. Spørgsmålet er derfor, om egen sygdom alene udgør en feriehindring i ferielovens forstand, hvis sygdommen faktisk har hindret lønmodtager i helt eller delvist at arbejde som sædvanligt.

Hertil bemærker Ankenævnet:

Det forhold, at sygdommen viste sig at være således behandlet, at klager kunne arbejde på fuld tid fra den 6. december 2022, ændrer ikke ved, at klager med føje fortsat var sygemeldt i perioden indtil den 13. december 2022. Det er Ankenævnets bedømmelse, at klager derved befandt sig i en sådan sygemeldingsperiode, som må anses for en feriehindring i ferielovens forstand. Klager måtte forsat anses for at være syg, og efter ordlyden af ferielovens § 12, jf. § 14, samt bekendtgørelse nr. 1072 af 29. oktober 2019 med senere ændring om feriehindringer § 2, stk. 1, nr. 1, anses en lønmodtager, som er syg, for afskåret fra at holde ferie.

Hertil kommer, at loven implementerer EU-arbejdstidsdirektivet, direktiv 2003/88/EF, artikel 7 om ret til en årlig betalt ferie af mindst 4 ugers varighed. Der skal derfor ved fortolkningen af loven tilstræbes en forståelse i overensstemmelse med EU-direktivet og EU-Domstolens praksis. Det er i EU-Domstolens praksis fastslået, at lønmodtageren ”faktisk” skal have mulighed for at gøre brug af sin ret efter direktivet og dermed faktisk ”mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid”, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 20. januar 2009 i de forenede sager C-350/06 (Schultz-Hoff) og C-520/06 (Stringer). Denne faktiske mulighed indtrådte efter Ankenævnets bedømmelse først, da klager meldte sig rask den 13. december 2022.

På denne baggrund finder Ankenævnet, at klager som følge af egen sygdom var feriehindret til og med den 13. december 2022. Ankenævnet ændrer derfor den påklagede afgørelse, således at klagers ansøgning om overførsel af ferie fra ferieafholdelsesperioden 1. september 2021-31. december 2022 skal imødekommes af FerieKonto med 8 dage.