Lønmodtagers sygdom indebar sådan faktisk indskrænkning af bevægelsesfriheden, at der forelå en feriehindring, selvom sygdommen ikke hindrede lønmodtageren i at passe sit arbejde

Ansøgning om udbetaling af ferie

Klager ansøgte den 28. september 2022 om udbetaling af feriepenge optjent hos tre forskellige arbejdsgivere til brug i ferieafholdelsesperioden 1. september 2021-31. december 2022 for henholdsvis 22,88 dage, 22,88 dage og 10.40 dage (i alt 20.449,37 kr.) med første feriedag den 2. december 2022.

Den 14. januar 2023 indgav a-kassen XXX indberetning om, at klager havde fået udbetalt feriepenge fra den 2. december 2022 for i alt 56,16 dage, men at klager kun havde afholdt 2 dages ferie, selv om klager havde fået udbetalt feriepenge i overensstemmelse med den indgivne ansøgning herom.

I brev af 14. februar 2023 orienterede FerieKonto klageren om, at a-kassen havde oplyst, at hun havde bestilt feriepenge for 56,16 dage til brug i en periode, hun også havde modtaget dagpenge for, og at klager kun havde afholdt 2 dages ferie. FerieKonto vejledte samtidig klager om muligheden for at oppebære feriepengene mod indsendelse af behørig dokumentation for at have afholdt ferie i løbet af ferieafholdelsesperioden fra 1. september 2021 til 31. december 2022. FerieKonto oplyste i brevet, at FerieKonto var opmærksom på, at klager havde optjent mere end 25 feriedage fra forskellige arbejdsgivere, og derfor anmodedes alene om dokumentation for ferie i 25 dage, hvoraf to dage var afholdt.

Klager meddelte den 21. februar 2023 telefonisk FerieKonto, at klager ikke havde modtaget dagpenge i december 2022, og blev bedt om at indsende dokumentation for dette.

Klager indsendte den 23. februar 2023 dokumentation i form af dagpengekort for ikke at have modtaget dagpenge i december 2022. Af kortet fremgår, at klager ikke modtog dagpenge i december 2022, at klager holdt ferie den 29. og 30. december 2022, at klager ikke havde timer den 27. og 28. december 2022, og at klager arbejdede et varierende antal timer de øvrige arbejdsdage i december 2022 – 9 dage 2 timer, 1 dag 5 timer, 2 dage 7 timer, 3 dage 7,5 timer, 1 dag 8 timer, 1 dag 8,5 timer, 3 dage 9 timer, 1 dag 10 timer, i alt 113 timer. Nogle dage arbejdede klager hos en arbejdsgiver, andre dage hos to arbejdsgivere.

FerieKonto meddelte herefter den 27. februar 2023 klager, at det indsendte ikke var tilstrækkelig dokumentation for afholdelse af 23 feriedage, og anmodede klager om at indsende fyldestgørende dokumentation.

Klager meddelte den 6. marts 2023 telefonisk FerieKonto, at hun holdt ferie fra 27. december 2022 til den 30. januar 2023, og at hun var sygemeldt i december 2022.

Den 14. marts 2023 indsendte klager en erklæring fra en af hendes arbejdsgivere, XXX, som bekræfter, at klager har afholdt ferie fra og med den 27. december 2022 til og med den 31. januar 2023.

Den påklagede afgørelse

FerieKonto traf den 16. marts 2023 afgørelse om, at klager skal betale 16.205,48 kr. tilbage, som klager har fået udbetalt i feriepenge for ferieafholdelsesperioden 1. september 2021 til 31. december 2022.

Det hedder i afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

”Vi skriver til dig, fordi vi har truffet afgørelse om, at du skal betale 16.205,48 kr. tilbage.

Det skal du, fordi du har fået udbetalt feriepenge for ferieafholdelsesperioden 1. september 2021 til 31. december 2022, hvor du ikke havde ret til at få udbetalt feriepenge for 18,88 dage.
...

Begrundelse for afgørelsen

Vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at du har fået udbetalt feriepenge for 22,88 dage, og at du kun er blevet trukket i løn fra arbejdsgiver for 4 dage.

Din a-kasse har oplyst os, at du har fået udbetalt feriepenge for 56,16 dage med første feriedag den 2. december 2022, og at du kun har holdt ferien i 2 dage.

Vi kan se, at du har fået udbetalt

5.195,85 kr. for 22,88 dage med afholdelse af første feriedage den 2. december 2022.

12.065,45 kr. for 22,88 dage med afholdelse af første feriedage den 2. december 2022.

3.188,07 kr. for 10,40 dage med afholdelse af første feriedage den 2. december 2022.

Du har tidligere fået brev fra os, hvor vi har bedt dig om dokumentation for, at du har afholdt ferien. Du har som svar sendt dokumentation for afholdelse af 4 dage i perioden fra den 27. december 2022 til 30. december 2022. Din a-kasse har tidligere bekræftelse afholdelse af 2 dage i perioden fra den 29. december 2022 til 30. december 2022. Vi har i alt modtaget dokumentation for afholdelse af 4 feriedage.

Vi er opmærksomme på, at du i ferieåret 1. september 2021 – 31. august 2022 har optjent mere end 25 feriedage fra forskellige arbejdsgivere. Vi har derfor alene bedt om dokumentation på 22,88, hvoraf du har afholdt 4 dage. Med andre ord har du ifølge vores oplysninger fået udbetalt løn fra arbejdsgiver og feriepenge samtidig for 18,22 dage.

Hovedreglen efter ferieloven er, at du skal holde ferie for at modtage dine feriepenge.

Hvis du under din ferie har fået både feriepenge og modtaget løn for arbejde, herunder offentlig ydelse i form af dagpenge, har du ikke været berettiget til at modtage feriepengene.

Hvis du har holdt feriedagene på et andet tidspunkt i løbet af ferieafholdelsesperioden 1. september 2021 til 31. december 2022, skal du sende dokumentation på, at ferien er holdt. I det tilfælde kan vi, efter normal administrativ praksis, se bort fra, at ferien ikke er holdt på de oplyste dage.

Det skal være dokumenteret, at du har afholdt det antal feriedage, som du har anmodet om udbetaling af feriepenge for.

…”

Klagen

I klagen, som er indgivet den 22. marts 2023, har klager anført følgende:

”jeg har modtaget jeres afgørelse om tilbagebetaling af feriepenge. Jeg sender hermed dokumentation for at jeg ikke har kunnet rejse før grundet sygdom.”

Klagen var vedhæftet en erklæring af 21. marts 2023 afgivet af XXX, ved overlæge XXX hvori det hedder:  

”Det kan bekræftes, at denne patient blev henvist til XXX den 8. februar 2022.

Hendes tilstand nødvendiggjorde udredning og behandling. Det har indebåret både hospitalsindlæggelse og også behov for hyppige kontroller med ca. 1 måneds mellemrum, hvor vi har haft brug for at ændre behandlingen.

Patientens tilstand stabiliserede sig i løbet af kalenderåret 2022, således at hun kunne opfylde betingelserne for at tage på udlandsferie.

Jeg er vidende om, at patienten har været på ferie til Afrika fra den 27.12.2022 til den 30.1.2023. På dette tidspunkt havde hun fået grønt lys til at kunne tage på udlandsferie rent medicinsk.”

Efter modtagelsen af denne erklæring meddelte FerieKonto den 27. marts 2023 klager følgende:

”FerieKonto har modtaget din henvendelse i sagen vedrørende samtidig udbetaling af feriepenge og offentlig ydelse.

Du oplyser, at du har været forhindret i at holde ferien. Du har i den forbindelse sendt en udtalelse fra din læge omkring din situation i 2022.

Du kan kun have en feriehindring op til ferieafholdelsesperiodens udløb den 31. december.

Du har tidligere sendt dokumentation for, at du har arbejdet i december 2022 og du dermed ikke har været sygemeldt i december 2022.

Vi fastholder derfor vores afgørelse af 16. marts 2023.

Det fremgår ikke af din henvendelse, at du vil klage over afgørelsen. Hvis du vil klage over afgørelsen, skal vi bede dig oplyse os om dette inden klagefristens udløb. Det vil hjælpe, hvis du præciserer hvad det er du ønsker at klage over.”

Klager skrev herefter den 3. april 2023 følgende til FerieKonto:

”jeg vil klage over afgørelse om tilbagebetaling af feriepenge.

jeg har på tidspunktet hvor jeg skulle udfylde ferie datoer for min ferie ikke vidst at man kunne skubbe sin ferie.

derfor satte jeg datoen til den 2 december for feriestart.

men sygehuset gav mig først grønt lys til at rejse efter den 21 december, da jeg har været til mange undersøgelser, skulle have medicin for det jeg fejlede. jeg kunne godt arbejde for mit helbred, derfor kan i se lønudbetaling for december, fra mit arbejde ved XXX.

jeg bad om feriepenge i december, men jeg brugte dem først da jeg havde fået grønt lys til at rejse, til mit hjemland (Afrika) jeg fik ikke løn nogen steder fra i januar. der brugte jeg mine feriepenge.! så det er muligt at jeg har fået og brugt mine feriepenge på et forkert tidspunkt i forhold til reglerne, men det vidste jeg ikke på daværende tidspunkt. feriepengene er nogle jeg har optjent og har ret til, derfor har jeg ikke tænkt mig at tilbagebetale dem”.

FerieKontos genvurdering i anledning af klagen

FerieKonto har i brev af 13. april 2023 [der er fejlagtigt angivet 13. april 2022] fastholdt sin afgørelse af 16. marts 2023. FerieKonto anfører i brevet bl.a. følgende:

”Genvurdering

FerieKonto har modtaget din klage af den 3. april 2023 over vores afgørelse af den 16. marts 2023 om tilbagebetaling af feriepenge.

Din klage giver ikke anledning til at ændre afgørelsen. Vi oversender derfor sagen til ATP-ankenævnet.

Klagen

Du ønsker at klage over afgørelsen.

Du oplyser, at du ikke vidste, at man kunne skubbe sin ferie. Du oplyser, at du derfor satte datoen til 2. december for feriestart, men at du først fik grønt til at rejse den 21. december.

Du oplyser, at du godt kunne arbejde, og vi derfor kan se lønudbetaling for december.

Du oplyser endvidere, at du bad om feriepenge i december, men at du først brugte dem, da du havde fået grønt lyst til at rejse. Du oplyser, at du ikke har fået løn i januar, og at du brugte dine feriepenge der.

Du oplyser, at det er muligt, at du har fået og brugt feriepenge på et forkert tidspunkt i forhold til reglerne, men at du ikke vidste det på daværende tidspunkt.

Du oplyser endvidere, at du har optjent og har ret til feriepengene, og at du derfor ikke har tænkt dig at tilbagebetale dem.

Begrundelse

Vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at du har fået udbetalt feriepenge for 22,88 dage, og at du kun er blevet trukket i løn fra arbejdsgiver for 4 dage.

Hovedreglen efter ferieloven er, at du skal holde ferie for at modtage feriepenge. Hvis du under din ferie har modtaget både feriepenge og løn for arbejde, herunder offentlig ydelse, har du ikke været berettiget til at modtage feriepengene.

Vi har bedt dig sende dokumentation for, at du har afholdt ferien i ferieperioden 1. september

2021 til 31. december 2022.

Vi lægger vægt på, at du har fremsendt dokumentation for, at du har modtaget løn i december 2022.

Du oplyser, at du ikke har fået løn i januar, og at du brugte dine feriepenge der. Vi lægger i den forbindelse vægt på, at ferien er optjent til afholdelse i ferieperioden 1. september 2021 til 31. december 2022.

Vi vurderer ikke, at der er fremkommet nye oplysninger i sagen, som medfører, at du har været berettiget til at modtage feriepengene.

...

Bemærkninger til genvurderingen

Hvis du har bemærkninger til afgørelsen, skal du henvende dig til Ankenævnet for ATP m.m. inden 4 uger efter modtagelsen af dette brev. Du kan sende bemærkningerne til Ankenævnets mailadresse post@atp-anke.dk. Din klage vil herefter blive optaget til behandling af Ankenævnet.

…”

Høringssvar fra klager

Klager har ikke indsendt bemærkninger til FerieKontos genvurdering.

Ankenævnets begrundelse

Sagens hovedspørgsmål

Sagen angår, om der skal ske tilbagebetaling af i alt 16.205,48 kr. udbetalt i feriepenge til afholdelse af 18,88 feriedage i ferieafholdelsesperioden 1. september 2021 til 31. december 2022.

Det følger af § 33 i ferieloven, at arbejder en lønmodtager mod vederlag under sin ferie, eller har lønmodtageren på anden vis modtaget feriebetalingen med urette, kan FerieKonto kræve, at den dertil svarende feriegodtgørelse, den dertil svarende løn under ferie eller det dertil svarende ferietillæg indbetales til FerieKonto.

I ferieåret 2021-2022 har klager optjent feriepenge hos flere forskellige arbejdsgivere, som klager har arbejdet sideløbende og deltids hos. Hun bestilte den 28. september 2022 22,88, 22,88 og 10,40 feriedage med tilhørende feriepenge, i alt 20.449,37 kr., optjent til brug i ferieafholdelsesperioden 1. september 2021-31. december 2022 med henblik på ferieafholdelse i udlandet med første feriedag den 2. december 2022. Hun kom imidlertid først af sted den 27. december 2022 og har kun afholdt 4 feriedage i december 2022. Hun har ikke modtaget dagpenge i december 2022. Bortset fra de 4 feriedage arbejdede hun i hele december mellem 2 og 9 timer om dagen. Hun var timelønnet, og forholdet er således ikke det, at hun som anført af FerieKonto er trukket i løn for 4 dage – hun har ikke arbejdet de 4 dage, men holdt ferie og derfor ikke fået løn for disse dage.

Klager har således ansøgt om og fået udbetalt feriepenge uden at holde ferie som ansøgt. Klager har herved som udgangspunkt oppebåret feriepengene med urette og skal som udgangspunkt betale feriepengene tilbage.

Det skal klager imidlertid ikke, hvis klager som følge af egen sygdom ikke har kunnet holde ferien som planlagt i december 2022.

Klager har oplyst, at hun i december 2022 var syg og under hospitalsbehandling. Klager har endvidere oplyst, at hendes sygdom ikke hindrede hende i at arbejde i december 2022, men i at holde ferie i udlandet som planlagt.

Hovedspørgsmålet under sagen er, om klagers sygdom udgjorde en feriehindring i ferielovens forstand indtil den 27. december 2022, selv om sygdommen ikke hindrede klager i at arbejde i december 2022.

Forståelsen af ferieloven

Efter den nu gældende ferielov er egen sygdom en feriehindring, jf. ferielovens § 12, jf. § 14, og bekendtgørelsen om feriehindringer § 2, stk. 1, nr. 1. Det, som loven bestemmer, er, 1) at er en lønmodtager syg, når ferien begynder, har lønmodtageren ikke pligt til at holde ferien, jf. § 12, stk. 1, og 2) at en lønmodtager, som bliver syg under ferie, har ret til erstatningsferie som angivet i § 12, stk. 2. Efter lovens sprogbrug i § 14, stk. 1, anses en lønmodtager, som er syg, for afskåret fra at holde ferie.

Der er ikke i ferieloven en definition af, hvad der skal forstås ved sygdom. Det er anerkendt i praksis, at der foreligger en feriehindring i form af egen sygdom, når en lønmodtager som følge af egen sygdom ikke kan passe sit arbejde. I en sådan situation er det op til lønmodtageren, om denne trods sygdom ønsker at påbegynde en planlagt ferie eller videreføre en igangværende ferie. Det forhold, at en lønmodtager under sygdom delvist genoptager arbejdet, ændrer ikke ved, at sygdommen fortsat udgør en feriehindring.

Sygdom og ferie har lige siden den første ferielov fra 1938 givet anledning til afgrænsningsvanskeligheder.

Det blev tidligt fastlagt i praksis, at sygdom før feriens påbegyndelse var arbejdsgivers risiko, sygdom under ferie derimod arbejdstagers risiko, og risikoen overgik til lønmodtageren ved sidste arbejdsdags slutning. Det blev også tidligt fastlagt i praksis, at sygdom med arbejdsfravær kun tillægges feriehindrende virkning, hvis den forhindrer det rekreative formål med ferien, jf. f.eks. UfR 1944.231 SH.

I betænkning nr. 1207/1990 s. 87 er praksis beskrevet således:

”En forudsætning for, at sygdom kan tillægges feriehindrende virkning, er som udgangspunkt, at den er indtrådt inden ferien er påbegyndt. Hermed forstås efter fast retspraksis, at sygdom er indtrådt inden afslutningen af sidste arbejdsdag før ferien.

Det er endvidere en forudsætning for, at sygdommen tillægges feriehindrende virkning, at den forhindrer det rekreative formål med ferien, og at lønmodtageren ikke har samtykket i, at ferien anses for afholdt, på trods af sygdommen.”

På disse punkter skete der med ny ferielov i 2000, lov nr. 395 af 31. maj 2000, en ændring. Der blev således i selve loven i § 13, stk. 2, indsat bestemmelse om, at ”Hvis lønmodtageren er syg, når ferien begynder, har lønmodtageren ikke pligt til at begynde ferien.” I bemærkningerne til bestemmelsen i det bagvedliggende lovforslag, L 178 Folketinget 1999-2000, hedder det:

”I stk. 2 fastsættes, at hvis en lønmodtager er syg på tidspunktet for feriens begyndelse, er der - uanset sygdommens art og omfang - tale om en feriehindring, som medfører, at ferie ikke kan begynde, medmindre lønmodtageren selv ønsker at begynde ferien. Det vil ikke længere være af betydning, om lønmodtageren kan anses for at kunne holde ferien med et rekreativt udbytte. Det er alene afgørende, om lønmodtageren anses for syg i forhold til at kunne udføre sit arbejde. … Lønmodtageren skal i overensstemmelse med de regler om sygemelding, der i øvrigt måtte gælde for ansættelsesforholdet, sygemelde sig over for arbejdsgiveren.”

Der skete altså en forskydning af det tidspunkt, som er relevant for sygdommens indtræden, fra sidste arbejdsdag ophør til første feriedags begyndelse. Samtidig blev der i bemærkninger gjort op med den praksis, hvorefter sygdommen ikke blot skulle være til hinder for udførelse af arbejdet, men også af en sådan art og karakter, at den ville forhindre det rekreative formål med arbejdet. Det er dette sidstnævntes uændrede videreførelse, der sigtes til med det, som er udtalt i forarbejderne til den nu gældende ferielov i betænkning nr. 1568/2017, Ny ferielov og overgang til samtidighedsferie s. 257:

”På baggrund heraf foreslås det i stk. 1, at hvis en lønmodtager er syg på tidspunktet for feriens påbegyndelse, vil der – uanset sygdommens art eller omfang – være tale om en feriehindring, som medfører, at ferie ikke vil kunne påbegyndes, medmindre lønmodtageren selv ønsker at begynde ferien. Den foreslåede bestemmelse svarer til den gældende ferielovs § 13, stk. 2. Det vil fortsat ikke have betydning, om lønmodtageren kan anses for at kunne holde ferien med et rekreativt udbytte. Det vil alene være afgørende, om lønmodtageren anses for syg i forhold til at kunne udføre sit arbejde.”

Dette udsagn i forarbejderne giver ikke grundlag for at drage slutninger, som det historiske forløb ikke giver belæg for. Udsagnet forholder sig ikke til situationen, hvor en lønmodtager er syg og under ambulant behandling, som nødvendiggør ophold i nærheden af hospitalet med mulighed for akut behandling og eventuel indlæggelse, men ikke nødvendiggør fravær fra arbejdet ud over, hvad behandlingen og dennes bivirkninger indebærer. Og efter selve lovteksten er det lønmodtagerens sygdom, som udgør en feriehindring.

Ferieloven implementerer EU-arbejdstidsdirektivet, direktiv 2003/88/EF, artikel 7 om ret til en årlig betalt ferie af mindst 4 ugers varighed. Der skal derfor ved fortolkningen af loven tilstræbes en forståelse i overensstemmelse med EU-direktivet og EU-Domstolens praksis. Det er i EU-Domstolens praksis fastslået, at lønmodtageren ”faktisk” skal have mulighed for at gøre brug af sin ret efter direktivet og dermed faktisk have ”mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid”, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 20. januar 2009 i de forenede sager C-350/06 (Schultz-Hoff) og C-520/06 (Stringer).

Det er på denne baggrund Ankenævnets opfattelse, at ferieloven må forstås således, at en lønmodtagers sygdom kan indebære en sådan faktisk indskrænkning i lønmodtagerens bevægelsesfrihed, at sygdommen må anses for at udgøre en feriehindring i ferielovens forstand, også selv om sygdommen ikke hindrer lønmodtageren i at passe sit arbejde.

Ankenævnets konkrete bedømmelse af den foreliggende sag

Spørgsmålet er herefter, om klagers sygdom i december 2022 indebar en sådan faktisk indskrænkning i klagers bevægelsesfrihed, at sygdommen må anses for at have udgjort en feriehindring i ferielovens forstand.

Der er lægelig dokumentation for, at klager i 2022 som følge af en nyresygdom har været under hospitalsbehandling, først under indlæggelse og derefter ambulant med hyppige kontroller og behandlingsjustering samt adgang til ikke-planlagt kontakt ved akut behov og dermed forbundet medicinsk begrundet råd om ophold i hjemmet med mulighed for hospitalskontakt og hospitalsbehandling ved akut behov, således at klager først fik grønt lys af hospitalet til rent medicinsk at kunne tage på udlandsferie den 21. december 2022, hvad hun så fik arrangeret, så hun kom af sted den 27. december 2022.

Efter Ankenævnets opfattelse er det herved godtgjort, at klagers sygdom indebar en sådan faktisk begrænsning af hendes bevægelsesmuligheder, at der forelå en feriehindring i ferielovens forstand, indtil det blev praktisk muligt, efter at hospitalet gav grønt lys for udlandsrejse.

Klager ville således have krav på overførsel af de overskydende 18,88 feriedage med tilhørende feriepenge til afholdelse i ferieafholdelsesperioden 1. september 2022-31.december 2023. Efter det oplyste har klager afviklet feriedagene i januar 2023.

På denne baggrund finder Ankenævnet, at klager ikke skal tilbagebetale modtagne feriepenge optjent til brug i ferieafholdelsesperioden 1. september 2021 til 31. december 2022 med i alt 16.205,48 kr.