Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (AFU) dækker ikke krav på løn fastslået ved dom afsagt af de almindelige domstole, men kun krav fastslået ved fagretlig behandling

Den påklagede afgørelse

Den 23. november 2021 traf AFU afgørelse om afslag på dækning af et løntilgodehavende anmeldt af [fuldmagtshaver] på vegne af klager. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende.:

”Vi har truffet afgørelse i sagen:

·         Vi vurderer, at [klager] ikke er berettiget til dækning fra Fonden, da der ikke er anmeldt et løntilgodehavende, som er fastslået ved fagretlig behandling.

Det betyder, at betingelserne for dækning ikke er opfyldt, hvorfor der ikke kan ydes dækning fra Fonden. ….

Begrundelse

Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede udgør en selvejende institution, som har til formål at sikre udstationerede lønmodtageres tilgodehavender, når lønmodtagerne er udstationeret til Danmark i forbindelse med levering af en tjenesteydelse.

Fondens administration sker i overensstemmelse med bestemmelserne i Lov om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede. Betingelserne for dækning af løntilgodehavende fra Fonden er fastslået i lovens § 2.

Fonden dækker herefter løntilgodehavender, som er fastslået ved fagretlig behandling, når:

1)      Lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,

2)      arbejdsgiveren ikke har betalt løntilgodehavendet trods påkrav fra lønmodtageren eller den faglige organisation og

3)      løntilgodehavendet ikke er forældet.

Løntilgodehavendet skal indledningsvist være fastslået ved fagretlig behandling. Det indebærer, at kravet skal være fastslået i forbindelse med en sag i Arbejdsretten, ved faglig voldgift, herunder afskedigelsesnævn, organisationsmøde (dvs. møde mellem de overenskomstbærende organisationer i henhold til overenskomstbestemmelser herom), mæglingsmøde eller fællesmøde efter Arbejdsretslovens § 34.

Vi har ved vores vurdering lagt vægt på, at der er anmeldt til Fonden på grundlag af en udeblivelsesdom fra Retten i [by]. Udeblivelsesdommen er med andre ord afsagt af en civilretlig domstol, som ikke udgør en del af det fagretlige system (ovennævnte oplistning).

Da anmeldelsen ikke indeholder et løntilgodehavende, som er fastslået ved fagretlig behandling, vil Fonden ikke kunne yde dækning, da betingelserne for dækning ikke er opfyldt.

Det bemærkes, at anmeldelsen til Fonden skal ske inden for en frist på fire måneder. Fristen regnes fra det tidspunkt, hvor kravet er fastslået ved dom eller forlig i Arbejdsretten, eller hvor den fagretlige afgørelse eller forliget er påtegnet af arbejdsretten. Idet dommen ikke er en fagretlig afgørelse, har Fonden ikke vurderet, hvorvidt der foreligger sådanne særlige omstændigheder, som vil kunne begrunde en undtagelse fra denne frist.

…”

Klagen

Anmelder har på vegne af klager den 2. december 2021 klaget over denne afgørelse. I klagen anføres bl.a. følgende:

”…

Uorganiseret lønmodtager er afskåret fra at modtage udbetaling fra AFU - arbejdsmarkedets fond for udstationerede.

…

Klagen vedrører derfor en uorganiseret lønmodtager som arbejdede i Danmark som udstationeret af organiseret (tiltrædelsesoverenskomst med 3F) arbejdsgiver. Lønmodtager forskelsbehandles mht organiserede lønmodtagere og dermed de facto tvinges til at blive medlem af en konkret fagforening (3F) for at 3F ville rejse kravet ved arbejdsretten, og følgeligt lønmodtager kunne benytte mulighed for udbetaling fra AFU. Det er en klart brud af EMRD princip om negativ foreningsfrihed.

....”

AFU’s genvurdering i anledning af klagen

AFU har i brev af 3. februar 2022 fastholdt sin afgørelse af 23. november 2021. AFU anfører i brevet bl.a. følgende:

”Genvurdering: Vi fastholder vores afgørelse

Vi skal hermed meddele, at vi på ny har vurderet jeres sag vedrørende anmeldelse af løntilgodehavende til Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (fonden) på vegne af [klager], som har givet jer fuldmagt til at repræsentere sig. I har den 2. december 2021 klaget til Ankenævnet for ATP m.m. over vores afgørelse af 23. november 2021, og nævnet har bedt os om en udtalelse i forhold til jeres nye anbringender.

Vi har truffet følgende afgørelse:

Vi vurderer fortsat, at [klager] ikke er berettiget til dækning fra Fonden,

da der ikke er anmeldt et løntilgodehavende, der er fastslået ved fagretlig behandling.

En grundlæggende betingelse for dækning er dermed ikke opfyldt.

Det betyder, at vi har sendt vores genvurdering og sagens akter til viderebehandling

hos Ankenævnet for ATP m.m.

Bemærkninger til genvurderingen

Hvis I har bemærkninger til afgørelsen, skal I henvende jer til Ankenævnet for ATP m.m. inden 4 uger efter modtagelsen af dette brev. I kan sende bemærkningerne til Ankenævnets mailadresse post@atp-anke.dk. Jeres klage vil herefter blive optaget til behandling i Ankenævnet.

…

Begrundelse - derfor har vi fastholdt afgørelsen

Sagens oplysninger

Vi har noteret os, at

·         Jeres anmeldelse til fonden på vegne af [klager] af et løntilgodehavende denne har hos [virksomhed], sker på grundlag af en udeblivelsesdom afsagt af Retten i [by].

·         Retten i [by] afsagde dom den 26. februar 2021.

·         Retten i [by] har den 8. juni 2021 udstedt (publiceret) en attest i medfør af artikel 53 i EU-forordning 1215/2012, som bekræfter, at retsafgørelsen er eksigibel.

·         Fonden modtog anmeldelsen den 20. oktober 2021.

·         Fonden meddelte i brev af 23. november 2021 sin afgørelse om afslag på at dække det anmeldte løntilgodehavende.

·         Vi har modtaget en fuldmagt underskrevet af [klager], hvorved han giver jer fuldmagt til at repræsentere sig. Vi vurderer, at denne fuldmagt bl.a. gælder henvendelser og anmeldelse til fonden samt indgivelse af klage til Ankenævnet for ATP m.m.

Anmeldelsen til fonden var vedlagt flere dokumenter, hvoraf nogle er udfærdiget på et andet sprog end dansk eller engelsk. Da fonden har givet afslag på at dække lønkravet, er disse dokumenter ikke blevet oversat, jf. § 11, stk. 2, i Bekendtgørelse om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede. Vi har derfor ikke forholdt os til indholdet i disse dokumenter.

Jeres synspunkter i klagen
I har den 2. november 2021 klaget til Ankenævnet for ATP m.m. over fondens afgørelse af 23. november 2021.

I anfører i jeres klage, bl.a. at

·         En uorganiseret lønmodtager vil være afskåret fra at anmelde i fonden.

·         Arbejdsretsloven tillader at rejse civilsag mod arbejdsgiver, når lønmodtager er uorganiseret eller den faglige organisation ikke agter at varetage hans interesser i arbejdsretten.

·         Udstationeringsloven tillader lønmodtager at rejse en sag ved en domstol i Danmark, uanset om arbejdsgiveren er omfattet af overenskomst og om lønmodtager er organiseret.

·         Også uorganiserede arbejdsgivere har pligt til at indbetale til fonden.

·         Der sker en forskelsbehandling af uorganiserede lønmodtagere, der strider mod EMRD (princip om negativ foreningsfrihed), ved at lønmodtager, der arbejder under tiltrædelsesoverenskomst med 3F, de facto tvinges til at blive medlem af 3F, for at 3F vil rejse kravet ved arbejdsretten.

Fondens vurdering af klagen

Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede er oprettet som en selvstændig selvejende institution, der har til formål at sikre udstationerede lønmodtageres løntilgodehavende baseret på en kollektiv overenskomst, når lønmodtagerne er udstationeret til Danmark i forbindelse med levering af en tjenesteydelse.

Fondens administration sker i overensstemmelse med bestemmelserne i Lov om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (loven). Med vedtagelsen af loven og oprettelsen af fonden implementeredes artikel 12 i EU-direktiv 2014/67 om håndhævelse af direktiv 96/71/EF om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser, og om ændring af forordning 1024/2012/EU (håndhævelsesdirektivet).

Betingelserne for dækning af løntilgodehavende fra fonden er fastslået i lovens § 2, stk.

1:

”Fonden dækker herefter løntilgodehavender, som er fastslået ved fagretlige behandling,

når:

1. lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,

2. arbejdsgiveren ikke har betalt løntilgodehavendet trods påkrav fra lønmodtageren eller den faglige organisation og

3. løntilgodehavendet ikke er forældet. ”

Kravet om, at løntilgodehavendet er fastslået ved fagretlig behandling, er i lovforslagets bemærkninger til § 2 beskrevet således:

”Lønkravet skal være fastslået ved en fagretlig behandling. Et løntilgodehavende er fastslået ved fagretlig behandling, når kravet er fastslået i forbindelse med en sag i Arbejdsretten, ved faglig voldgift, herunder afskedigelsesnævn, organisationsmøde, mæglingsmøde eller fællesmøde, jf. Arbejdsretslovens § 34. Med organisationsmøde menes møder afholdt mellem de overenskomstbærende organisationer i henhold til overenskomstbestemmelser herom.”

Lovens § 2, stk. 6, bemyndiger beskæftigelsesministeren til at fastsætte regler om anmeldelse til fonden men ikke at fravige kravet om, at løntilgodehavendet er fastslået ved fagretlig behandling.

Af § 7 i Bekendtgørelse om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (bekendtgørelsen), fremgår:

”§ 7. Et løntilgodehavende kan anmeldes til fonden, når lønmodtageren eller den faglige organisation, der er part i den fagretlige sag, har sendt skriftligt påkrav om betaling i henhold til den fagretlige afgørelse til arbejdsgiverens forretningsadresse i etableringslandet, og betalingsfristen er udløbet.

Stk. 2. Den faglige organisation eller lønmodtageren skal desuden have sendt en kopi af påkravsskrivelsen til virksomhedens kontaktperson i Danmark, som anmeldt til Registret for Udenlandske Tjenesteydere, jf. lov om udstationering af lønmodtagere m.v.

Stk. 3. Anmeldelse skal indgives til fonden indenfor en frist på 4 måneder. Fristen regnes fra det tidspunkt, hvor kravet er fastslået ved dom eller forlig i Arbejdsretten, eller hvor den fagretlige afgørelse eller forliget er påtegnet af Arbejdsretten, hvis dette er en forudsætning for, at kravet er eksigibelt i EU- og EØS-lande.

Stk. 4. Fonden kan gøre undtagelse fra den i stk. 3 nævnte frist, når der foreligger særlige omstændigheder.”

Fonden har dermed ikke mulighed for at dispensere eller fravige fra kravet om at det anmeldte løntilgodehavende er fastslået ved en fagretlig behandling, og at den faglige organisation har været part i sagen, der har fastslået løntilgodehavendet.

Af den indsendte dokumentation ved anmeldelse fremgår, at anmeldelse til fonden sker på grundlag af en udeblivelsesdom fra Retten i [by], hvor stævning blev indgivet af jer på vegne af [klager].

Udeblivelsesdommen er dermed afsagt af en civilretlig domstol, som ikke udgør en del af det fagretlige system, og en faglig organisation har ikke været part i sagen.

Da anmeldelsen ikke indeholder et løntilgodehavende, der er fastslået ved fagretlig behandling, må fonden fastholde, at betingelserne for dækning af det anmeldte løntilgodehavende ikke er opfyldt.

Det bemærkes, at anmeldelser til fonden skal ske inden for en frist på fire måneder, jf. bekendtgørelsens § 7, stk. 3. Fristen regnes fra det tidspunkt, hvor kravet er fastslået ved dom eller forlig i Arbejdsretten, eller hvor den fagretlige afgørelse eller forpligtet er påtegnet af Arbejdsretten. Vi har noteret os, at udeblivelsesdommen er afsagt den 26. februar 2021, attest er udstedt den 8. juni 2021, og anmeldelsen er modtaget i fonden den 20. oktober 2021, dvs. mere end 4 måneder efter dommens afsigelse og rettens påtegning af dommen. Da dommen ikke er en fagretlig afgørelse, og anmeldelsen dermed allerede af den grund ikke kan føre til udbetaling, har vi ikke vurderet, hvorvidt der foreligger sådanne særlige omstændigheder, som efter bekendtgørelsens § 7, stk. 4, vil kunne begrunde en undtagelse fra denne frist.

Der kan desuden være andre forhold, der ikke opfylder kravene til anmeldelse efter § 9 og 10 i bekendtgørelsen, men da det er vurderet ikke at være relevant, at få foretaget en autoriseret oversættelse af den indsendte dokumentation, er det ikke muligt at vurdere om disse krav er opfyldt. Det drejer sig bl.a. om lønmodtagers identitet, hvorvidt der er tale om en udstationering til Danmark, påkravet til arbejdsgiver og påkrav til arbejdsgiverens danske kontaktperson.

…”

Høringssvar og supplerende oplysninger fra klager

Klager har ikke indsendt bemærkninger til AFU’s genvurdering.

Ankenævnets bemærkninger

1. Sagens problemstilling

Sagen angår Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede. Spørgsmålet under sagen er, om en udstationeret arbejdstagers løntilgodehavende hos den udstationerende virksomhed fastslået ved dom afsagt af de almindelige domstole kan forlanges dækket af Fonden. Der er herunder spørgsmål om betydningen af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 11 om foreningsfrihed.

2. Retsgrundlaget

Udstationeringsdirektivet, direktiv 96/71/EF om udstationering af arbejdstagere, er fulgt op med håndhævelsesdirektivet, direktiv 2014/67/EU af 15. maj 2014 om håndhævelse af udstationeringsdirektivet.

Efter håndhævelsesdirektivets artikel 11, stk. 1, ”sikrer medlemsstaterne, at der findes effektive mekanismer, som udstationerede arbejdstagere kan anvende til at indgive direkte klager over deres arbejdsgivere, og at de har ret til at indlede retslige og administrative procedurer, også i den medlemsstat, på hvis område arbejdstagerne er eller var udstationeret, hvis arbejdstagerne mener, at de har lidt tab eller skade som følge af en manglende overholdelse af gældende regler”.

For at imødegå svig og misbrug kan medlemsstaterne efter håndhævelsesdirektivets artikel 12, stk. 1, træffe foranstaltninger, hvorefter ”den kontrahent, som arbejdsgiveren (tjenesteyderen) … er direkte underkontrahent i forhold til”, kan holdes ansvarlig sammen med eller i stedet for arbejdsgiveren ”af den udstationerede arbejdstager” for så vidt angår nettoløn-tilgodehavender svarende til mindstelønnen (kædeansvar). Udfører de udstationerede byggeaktiviteter omhandlet i bilaget til udstationeringsdirektivet skal medlemsstaterne, jf. stk. 2, indføre kædeansvar (”foranstaltninger, der sikrer, at udstationerede arbejdstagere i underkontrahentkæder kan holde den kontrahent, som arbejdsgiveren er direkte underkontrahent i forhold til, ansvarlig sammen med eller i stedet for arbejdsgiveren for så vidt angår udstationerede arbejdstageres rettigheder som anført i denne artikels stk. 1). Medlemsstaterne kan dog, jf. stk. 5, fastsætte, ”at en kontrahent, der har opfyldt kravene om rettidig omhu (»due diligence«) som defineret i den nationale lovgivning, ikke kan holdes ansvarlig”. Medlemsstaterne kan endvidere, jf. stk. 6, i stedet for kædeansvar efter stk. 2 ”træffe andre passende håndhævelsesforanstaltninger i henhold til EU-lovgivningen og national lovgivning og/eller praksis, som i et direkte underkontrahentforhold giver mulighed for effektive og forholdsmæssige sanktioner over for kontrahenten for at imødegå svig og misbrug i situationer, hvor arbejdstagere har vanskeligheder med at få respekteret deres rettigheder”.
 

Ved lov nr. 613 af 8. juni 2016 om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede oprettedes Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede ”som en selvstændig, selvejende institution til sikring af udstationerede lønmodtageres løntilgodehavender i forbindelse med levering af en tjenesteydelse i Danmark”, jf. § 1. De nærmere betingelser for fondens dækning af lønkrav fremgår af § 2. Bl.a. skal lønmodtageren være udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse, § 2, stk. 1, nr. 1. Det er endvidere udtrykkeligt som indledning til § 2 angivet, at fonden ”dækker et løntilgodehavende, som er fastslået ved fagretlig behandling”. Ifølge § 2, stk. 2, skal ”afgørelsen eller forliget fra den fagretlige behandling” være påtegnet af Arbejdsretten, hvis dette er en forudsætning for, at kravet er eksigibelt i EU- og EØS-lande.

Det hedder i det bag loven liggende lovforslag, LFF 2016 177, i de almindelige bemærkninger bl.a.,

§  at formålet med fonden er at sikre, at udstationerede lønmodtagere ”kan få dækket et løntilgodehavende baseret på en kollektiv overenskomst, som lønmodtagerens arbejdsgiver ikke har betalt i overensstemmelse med en afgørelse truffet i det fagretlige system”, 

§  at ”med oprettelse af fonden implementeres artikel 12” i håndhævelsesdirektivet,

§  at anvendelse af den alternative mulighed i artikel 12, stk. 6, er den mindst indgribende implementeringsmulighed i forhold til den danske model, hvorefter løn primært reguleres ved kollektive overenskomster, ikke ved lovbestemt mindsteløn, og

§  at oprettelse af en fond vil ”stemme bedst overens med den danske aftalemodel”. 

Det hedder endvidere i lovforslaget i bemærkningerne til § 2,

§  at fonden dækker ”alle krav på tilgodehavende løn, der er behandlet fagretligt, er opgjort i penge, er eksigible og kan identificeres til en konkret lønmodtager”,

§  at den løn, som kan dækkes af fonden, er krav på løn i henhold til en dansk kollektiv overenskomst”,

§  at et løntilgodehavende er fastslået ved fagretlig behandling, ”når kravet er fastslået i forbindelse med en sag i Arbejdsretten, ved faglig voldgift, herunder afskedigelsesnævn, organisationsmøde, mæglingsmøde eller fællesmøde, jf. arbejdsretslovens § 34”,

§  at der ”vil i forhold til arbejdsgiveren være tale om en udenlandsk tjenesteyder, der ikke har overholdt sine overenskomstmæssige forpligtelser i henhold til en indgået eller tiltrådt dansk kollektiv overenskomst”.

Under Folketingets behandling af lovforslaget stillede Folketingets Beskæftigelsesudvalg spørgsmål til beskæftigelsesministeren, om ”det er en korrekt implementering af Håndhævelsesdirektivets artikel 12, stk. 6”, at Fonden kun skulle dække fagretligt fastslåede tilgodehavender for udstationerede omfattet af en kollektiv overenskomst og således ikke dække krav fastslået ved de almindelige domstole. Ministeren blev i den forbindelse spurgt om, ”hvad er den saglige begrundelse for denne forskelsbehandling”, og ”mener ministeren at det er i overensstemmelse med direktivet og med EU-retten i øvrigt” (Spørgsmål nr. 13).  Det hedder i ministerens svar af 20. maj 2016 bl.a.: 

”Håndhævelsesdirektivets artikel 12, stk. 6, giver medlemsstaterne mulighed for i stedet for de i artikel 2 omhandlede ansvarsregler at træffe andre passende håndhævelsesforanstaltninger i henhold til EU-lovgivningen og national lovgivning og/eller praksis … 

Bestemmelsen konkretiserer ikke nærmere, hvori disse andre passende håndhævelsesforanstaltninger kan bestå. Der er således overladt et vist nationalt råderum til medlemsstaterne i forbindelse med implementeringen af artikel 12, stk. 6. 

Udnyttelsen af artikel 12, stk. 6, er sket efter ønske fra arbejdsmarkedets parter og på en måde, der understøtter den danske aftalemodel.

Det vurderes således at være i overensstemmelse med EU-retten og håndhævelsesdirektivet, at fonden dækker løn, der baserer sig på værtslandets lovgivning eller overenskomst.

Det er således min opfattelse, at det er korrekt implementering af artikel 12, stk. 6, i håndhævelsesdirektivet, at fonden dækker de løntilgodehavender, der er fastslået fagretligt på baggrund af en kollektiv overenskomst. Det er dermed heller ikke relevant at tale om forskelsbehandling. 

Med afgrænsningen af fondens dækning til overenskomstbaserede krav er der efter min opfattelse tale om en foranstaltning, der indenfor rammerne af national lovgivning og praksis imødegår svig og misbrug i de situationer, hvor arbejdstagerne har vanskeligt ved at få respekteret deres rettigheder i forbindelse med udstationering til Danmark.

Forslaget indeholder således også et incitament for de udstationerede lønmodtagere til at efterspørge overenskomstdækning, når de udstationeres til Danmark, hvilket yderligere vil bidrage til at sikre ordnede forhold. Hvis fonden skulle dække krav fastslået civilretligt på baggrund af individuelle lønaftaler, ville det omvendt fjerne incitamentet til at efterspørge overenskomstdækning.”

Der blev under Folketingets behandling af lovforslaget af et mindretal i Folketingets Beskæftigelsesudvalg stillet et ændringsforslag, hvorefter fonden ikke kun skulle dække løntilgodehavender fastslået ved fagretlig behandling, men også løntilgodehavender ”fastslået ved de almindelige domstole, når løntilgodehavendet er baseret på en individuel ansættelsesaftale”, jf. den af udvalget den 27. maj 2016 afgivne betænkning over lovforslaget. I forslagsstillernes bemærkninger til ændringsforslaget hed det:

”Som lovforslaget er udformet, kan udstationeringsfonden kun dække de krav, som er baseret på en overenskomst og stadfæstet af arbejdsretten. Krav på basis af individuelle kontraktforhold skal behandles civilretligt og vil ikke kunne dækkes. Der er ingen saglige grunde hertil, og det er ikke logisk i forhold til den erklærede hensigt om at modvirke social dumping. Der er blot tale om en urimelig forskelsbehandling af udstationerede arbejdere, som ikke er omfattet af en overenskomst. Lovforslaget bør derfor ændres, så udstationeringsfonden kan dække alle krav, som er stadfæstet i det arbejdsretlige eller civilretlige system.”

Beskæftigelsesministerens syn på forslaget fremgik af hans svar på et spørgsmål stillet af udvalget, Spørgsmål nr. 12:

”Jeg skal til ændringsforslaget bemærke, at et ændringsforslag som ønsket af spørgeren vurderes at ville betyde, at individuelle lønaftaler, uanset hvilken løn der måtte være aftalt, kan få dækket et sådant tilgodehavende i Arbejdsmarkedet Fond for Udstationerede. Dette mener jeg ikke er hensigtsmæssigt, idet dette ikke vil være incitamentsskabende overfor de udstationerede lønmodtagere i forhold til at ønske overenskomstdækning. Det er desuden forudsat i DA og LO’s forslag til fonden, som lovforslaget bygger på, at fonden alene dækker løntilgodehavender, der er fastslået ved fagretlig behandling.”

I forbindelse med Folketingets 2. behandling af lovforslaget blev ændringsforslaget forkastet (for forslaget stemte 41, imod stemte 66).

Om Danmarks implementering af håndhævelsesdirektivet er der tilgået Danmark en åbningsskrivelse fra Kommissionen, nr. 2021/2057 af 15. juli 2021. Oplysning herom og om regeringens svar fremgår af Beskæftigelsesministeriets notat af 16. november 2021 til Folketingets Europaudvalg og Folketingets Beskæftigelsesudvalg, EUU Al. Del – Bilag 78. Af notatet fremgår, at Kommissionen bl.a. kritiserer, at Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede kun dækker udstationerede arbejdstagere, der er omfattet af en dansk kollektiv overenskomst. Af notatet fremgår endvidere, at regeringen har svaret Kommissionen, at fondskonstruktionen i sin helhed er i overensstemmelse med EU-retten: Fonden ”forfølger således et tvingende alment hensyn med at sikre lønmæssige rettigheder; ordningen er et egnet middel til at varetage dette hensyn og er forholdsmæssigt, ligesom princippet om ikke-diskrimination er overholdt”.

3. Ankenævnets begrundelse og resultat

Det er efter ordlyden af lov om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede et krav for at få dækning fra fonden, at en udstationeret arbejdstagers løntilgodehavende hos den udstationerende arbejdsgiver er fastslået ved fagretlig behandling. Under lovforslagets behandling i Folketinget blev et ændringsforslag om, at Fonden også skulle dække krav fastslået ved de almindelige domstole, nedstemt. Der er herefter ikke grundlag for en forståelse af loven om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede, således at fonden skal dække en her til landet udstationeret arbejdstagers løntilgodehavende hos den udstationerende arbejdsgiver, når kravet ikke er fastslået i det fagretlige system, men ved dom i det almindelige domstolssystem.

Klager har imidlertid gjort gældende, at loven skal forstås med respekt af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 11 om foreningsfrihed, og anført, at det udgør et klart brud på den forståelse af foreningsfrihed i artikel 11, som er udviklet i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis om negativ foreningsfrihed, når fondens forvaltning af loven indebærer en forskelsbehandling af fagforeningsorganiserede arbejdstagere og uorganiserede arbejdstagere, som de facto tvinger en uorganiseret udstationeret med et løntilgodehavende hos den udstationerende arbejdsgiver til at melde sig ind i en fagforening for at få denne til rejse krav om dækning af et løntilgodehavende i fonden.

Fonden har i sin genvurdering af 3. februar 2022 ikke taget stilling til spørgsmålet, selv om fonden i genvurderingen indledningsvist anfører, at ”nævnet har bedt os om en udtalelse i forhold til jeres nye anbringender”. Dette burde fonden have gjort. Under hensyn til den forløbne tid, og da der kan tages stilling til spørgsmålet på det foreliggende grundlag uden yderligere sagsoplysning, undlader Ankenævnet at hjemvise sagen til fornyet behandling i fonden med henblik på stillingtagen til spørgsmålet.

Efter EMRK artikel 11, stk. 1, har enhver ret til foreningsfrihed, herunder ret til at oprette og slutte sig til fagforeninger for at beskytte sine interesser. Efter ordlyden af bestemmelsen er det således den såkaldte positive foreningsfrihed, som beskyttes, dvs. retten til at være medlem af en forening, mens bestemmelsen efter ordlyden ikke beskytter retten til ikke at være medlem af en forening, den såkaldte negative foreningsfrihed. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har imidlertid i sin praksis fastslået, at også den negative foreningsfrihed er beskyttet af EMRK artikel 11. Om denne praksis hedder det i Højesterets dom af 4. juni 2015, UfR 2015.3210:

”Menneskerettighedsdomstolen har … i sin dom af 13. august 1981 i sagen Young, James og Webster mod Storbritannien bl.a. udtalt i præmis 55, at »a threat of dismissal involving loss of livelihood is a most serious form of compulsion«, og at »such a form of compulsion . . . strikes at the very substance of the freedom guaranteed by Article 11«, jf. i samme retning præmis 61 i dom af 11. januar 2006 i sagen Sørensen og Rasmussen mod Danmark.

Menneskerettighedsdomstolens praksis viser efter Højesterets opfattelse, at det normalt ikke vil være i strid med artikel 11 at tillægge manglende medlemskab af en fagforening andre negative konsekvenser for en arbejdstager, end at den pågældende ikke ansættes eller afskediges, jf. dom af 20. april 1993 i sagen Sibson mod Storbritannien, dom af 25. april 1996 i sagen Gustafsson mod Sverige og afgørelse af 19. oktober 2000 i sagen Kajanen og Tuomaala mod Finland. Spørgsmål om forenelighed med artikel 11 vil dog kunne rejses, hvis den forskelsbehandling, der er en følge af det manglende medlemskab af en fagforening, har den virkning, at den reelt tvinger arbejdstageren til at melde sig ind i fagforeningen, herunder navnlig hvis forskelsbehandlingen har en sådan karakter, at den indebærer en trussel mod arbejdstagerens eksistensgrundlag eller har lignende indgribende karakter.”

Det forhold, at Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede dækker fagforeningsmedlemmers overenskomstbaserede løntilgodehavender fastslået ved fagretlig behandling, men ikke uorganiseredes løntilgodehavender fastslået ved de civile domstole, indebærer efter Ankenævnets opfattelse ikke en forskelsbehandling med et sådant faktisk pres til fagforeningsmedlemskab, at uorganiserede må anses for tvungne til at melde sig ind i en fagforening, og som derfor er i strid med EMRK artikel 11. Det bemærkes, at den manglende fondsdækning er uden betydning for den uorganiseredes ansættelsesforhold og mulighed for at søge en dom fra de almindelige domstole over arbejdsgiveren tvangsfuldbyrdet.

Ankenævnet stadfæster herefter den påklagede afgørelse.