Ansat efter serviceloven af kommune som personlig hjælper for datter havde været feriehindret og havde derfor krav på overførsel af ferie.

Ansøgning om overførsel af overskydende ferie

Klager ansøgte den 14. september 2022 FerieKonto om overførsel af 20 dages overskydende ferie, 24.499,19 kr., optjent til brug i ferieafholdelsesperioden 1. september 2020-31. december 2021 med henvisning til feriehindring. Ansøgningen var ledsaget af et omfattende materiale, som klager efterfølgende har udbygget.

Det fremgår af den indsendte dokumentation, at klager i henhold til servicelovens § 94 med virkning fra den 15. februar 2020 blev ansat af XXX Kommune som personlig hjælper i hjemmet for sin datter,  da denne fyldte 18 år. Ifølge ansættelseskontrakt af 19. marts 2020 var det en tidsbegrænset ansættelse med ophør den 31. maj 2020. Ansættelse skete med en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på 37 timer og med angivelsen: ”Du er omfattet af ferieloven.”

Ved e-mail af 29. maj 2020 meddelte kommunen klager, at ”Til din orientering forlænges din ansættelse foreløbigt frem til den 31.12.2020 med nuværende vilkår og indsats, da der fortsat pågår sagsbehandling”.

I brev af 24. februar 2021 fra kommunen (socialenheden) til klager om ”Fortsat ansættelse” hedder det, at det er aftalt, at klager ”fortsat er ansat … fra den 1. januar 2021” Af brevet fremgår, at der ”ikke [er] sat en tidsbegrænsning på igen, da det er aftalt, at [klager] er ansat på nuværende vilkår, så længe der fortsat pågår drøftelser og sagsbehandling ift. vurdering af datterens støttebehov” – med tilføjelse af: ”Det forventer vi snart, at der kommer en afklaring på.”

Brevet gengiver, hvad socialenheden den 22. februar 2021 i en e-mail havde skrevet til kommunens lønkontor. I denne e-mail hedder det desuden: ”Jeg håber, at det er muligt at genoptage lønudbetalingen ud fra denne mail – ligesom jeg også sender en bekræftelse til [klager] på det aftalte om fortsat ansættelse – og at vi kan afvente at sende en ny kontrakt, indtil at vi har opnået en nærmere afklaring af, om det er midlertidigt eller mere permanent med nuværende vilkår og indsats?”

I journal af 9. juni 2022 fra Center for sjældne sygdomme, Aarhus Universitets Hospital, vedrørende klagers datter hedder det bl.a., at denne ”skal støttes i alt, hvad hun gør og kan ikke lades alene”.

Af dokumentationen fremgår, at klager flere gange i ferieafholdelsesperioden har anmodet kommunen om at få fri til afholdelse af ferie, men at klager ikke har fået afholdt ferie. Klager og kommunen kunne ikke blive enige om, hvorledes datterens behov for hjælp og støtte skulle dækkes under klagers ferie. Om denne uenighed hedder det i en afgørelse truffet af Ankestyrelsen den 23. august 2021 bl.a.: ”Vi bemærker, at kommunen skal sikre sig, at [datteren] kan få den nødvendige hjælp, hvis hendes selvudpegede hjælper efter § 94 tager på ferie. Det er ikke muligt at blive bevilget hjælp til overvågning efter § 83. Kommunen kan ikke pålægge den selvudpegede hjælper eller en pårørende at sørge for tilstedeværelse af en hjælper, når den selvudpegede hjælper eller pårørende er på ferie.”

Den påklagede afgørelse

FerieKonto traf den 12. oktober 2022 afgørelse om, at klager ikke kan få overført feriepengene. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

”Vi skriver til dig, fordi vi har truffet afgørelse om, at du ikke kan få overført din ferie.

Det er fordi, du ikke var feriehindret op til den 31. december 2021.

Begrundelse for afgørelsen

Du oplyser, at du er ansat i en stilling under servicelovens § 94 og har været det siden 15. februar 2020. Det fremgår af den fremsendte dokumentation, at ansættelsen var midlertidig og blev forlænget med virkning fra den 1. januar 2021, og at det i den forbindelse blev aftalt, at du skulle være ansat så længe der fortsat pågik drøftelser og sagsbehandling. Du oplyser i januar 2022, at du på det tidspunkt fortsat var ansat af kommunen.

Det følger af ferielovens § 22, at hvis en lønmodtager på grund af særlige forhold er afskåret fra at holde optjent betalt ferie inden ferieafholdelsesperiodens udløb, kan op til 4 uger overføres til efterfølgende ferieafholdelsesperiode.

Det fremgår ligeledes af bekendtgørelse om feriehindringer § 2, stk. 1, nr. 12, at en feriehindring bl.a. er pasning af nærtstående syge eller døende, hvor lønmodtageren i en kortere tidsbegrænset periode er tilkendt tabt arbejdsfortjeneste, løn eller vederlag efter serviceloven.

Vi lægger vægt på, at du har oplyst, at du er ansat af XXX Kommune som personlig hjælper for din datter. Du er ansat i henhold til servicelovens § 94. Du har oplyst, at du blev ansat i en midlertidig stilling fra 15. februar 2020. Vi lægger dog også vægt på, at stillingen er blevet forlænget, og at du i januar 2022 oplyser, at du forsat var ansat af kommunen.

Vi lægger således vægt på, at du må anses for at modtage løn efter serviceloven til pasning af en nærtstående syg. Vi lægger dog også vægt på, at du ikke kan anses for at modtage løn efter servicelovens i en kortere tidsbegrænset periode.

Ferien kan derfor ikke overføres i henhold til ferielovens regler om overførsel af ferie ved feriehindring.

…”

Klagen

I klagen, som er indgivet den 7. november 2022, har HK Kommunal Nordjylland på vegne af klager anført bl.a. følgende:
 

”...

Hej

Hermed følger HK Nordjyllands klage over FerieKontos afgørelse af 12. oktober 2022 vedr. afvisning af overførsel af ferie for XXX, cpr. nr. xxxxxx-xxxx

Venlig hilsen

HK Kommunal Nordjylland

...”

Af den vedhæftede klage fremgår bl.a. følgende:

”...

XXX har bedt HK Nordjylland, der er hendes fagforening, om hjælp til at klage over afgørelsen. Derfor denne henvendelse.

…

XXX har oplyst overfor HK, at det er korrekt, at hun blev ansat i en midlertidig stilling fra den 15. februar 2020. Den midlertidige stilling var tænkt at skulle vare en kortere tidsbegrænset periode. XXX oplyser ligeledes, at hun blev tvunget til forlængelse imod sin vilje, da kommunen ikke kunne finde en forsvarlig løsning til pleje af datteren. Denne forlængelse er XXX tvunget ud i, så længe der verserer en sag mellem XXX Kommune og datteren, som XXX er domsbeskikket værge for.

XXX har flere gange haft ønske om at holde ferie inden 31. december 2021, Men efter det oplyste af XXX, har XXX kommune stillet hindringer i vejen for afvikling af ferien. Det skyldes dels, at XXX kommune ikke har kunnet dække pasningen af datteren af i det antal timer, som XXX arbejder i den påtvungne ansættelse, dels at kommunen har stillet krav om, at XXX skulle være til rådighed for kommunens plejepersonale under sin ferie for at guide og hjælpe plejepersonalet, hvilket der er indsendt dokumentation for.

Det er således HK Nordjyllands klare opfattelse, at XXX kommune har feriehindret XXX og ligeledes fortsat gør det.

Kommunen har nemlig også feriehindret XXX for den ferie, der skal afvikles inden 31. december 2022 (her har XXX fortsat 5 ugers uafviklet ferie til gode, som hun heller ikke kan komme til at afvikle fordi XXX kommune hindrer dette ifølge det, som XXX har oplyst til HK, hvilket der også er indsendt dokumentation for.

Det er muligt, at der ikke er sket en feriehindring, der passer ind i de 15 punkter under feriehindring. Dette ændrer dog ikke ved det faktum, at XXX kommune efter XXX oplysninger overfor HK Nordjylland, har feriehindret XXX for den ferie, der skulle være afviklet senest 31. december 2021.

Med stor sandsynlighed ser det desværre også ud til at komme til at gentage sig for den ferie (5 uger), der skal være afviklet inden udgangen af 2022.

HK Nordjylland finder det ikke rimeligt at XXX kommune først påtvinger XXX være ansat, så længe der verserer en sag, for dernæst at hindre hende i at holde den retsmæssige ferie inden ferieafviklingsårenes udløb.

HK Nordjylland skal derfor bede FK genoverveje afgørelsen og skal venligst henstille til, at der træffes en ny afgørelse, der betyder, at XXX kan få udbetalt den uafviklede og feriehindrede ferie for 2021.

…”

FerieKontos genvurdering i anledning af klagen

FerieKonto har i brev af 29. november 2022 fastholdt sin afgørelse af 12. oktober 2022. FerieKonto anfører i brevet bl.a. følgende:

”Genvurdering

FerieKonto har modtaget din klage af den 7. november 2022 over vores afgørelse af

den 12. oktober 2022 om afslag på overførsel af overskydende ferie.

Din klage giver ikke anledning til at ændre afgørelsen. Vi oversender derfor sagen til ATP-ankenævnet.

Klagen

Du har fremsendt klage udarbejdet af HK Nordjylland.

HK Nordjylland oplyser, at du har oplyst over for HK, at det er korrekt, at du blev ansat i en midlertidig stilling fra den 15. februar 2020, og at den midlertidige stilling var tænkt at skulle vare en kortere tidsbegrænset periode.

HK oplyser endvidere, at du har oplyst over for HK, at du blev tvunget til forlængelse af stillingen imod din vilje, da kommunen ikke kunne finde en forsvarlig løsning til pleje af din datter. Det oplyses, at du er tvunget i den forlængede ansættelse, så længe der verserer en sag mellem XXX Kommune og din datter, som du er domsbeskikket værge for.

HK oplyser endvidere, at du flere gange har ønsket at holde ferie inden den 31. december 2021, men at du har oplyst, at XXX Kommune har stillet hindringer i vejen for afvikling af ferien. Det er HK’s opfattelse, at XXX Kommune har feriehindret dig og ligeledes fortsat gør det.

HK oplyser, at det er muligt, at der ikke er sket en feriehindring, der passer ind i de 15 punkter under feriehindring, men at det ikke ændrer på, at XXX Kommune ifølge dine oplysninger til HK har feriehindret dig for den ferie, der skulle være afviklet senest den 31. december 2021.

HK beder derfor FerieKonto om at genoverveje afgørelsen og henstiller til, at der træffes en ny afgørelse.

Begrundelse

I henhold til ferielovens § 22, kan ferie op til 4 uger overføres til efterfølgende ferieafholdelsesperiode, såfremt lønmodtageren på grund af særlige forhold er afskåret fra at holde optjent betalt ferie inden ferieafholdelsesperiodens udløb.

Bekendtgørelse om feriehindringer opregner en udtømmende liste af forhold, der anses for feriehindringer i ferielovens forstand. I henhold til § 2, stk. 1, nr. 12 er pasning af nærtstående syge eller døende, hvor lønmodtageren i en kortere tidsbegrænset periode er tilkendt tabt arbejdsfortjeneste, løn eller vederlag efter serviceloven, en feriehindring.

Vi lægger vægt på din oplysning om, at du er ansat af XXX Kommune til pasning af din datter i henhold til servicelovens § 94. Vi lægger dog også vægt på, at du ikke kan anses for at modtage løn efter serviceloven i en kortere tidsbegrænset periode. Vi henviser til afgørelsen af den 12. oktober 2022.

Vi vurderer ikke, at der er fremkommet nye oplysninger i sagen, som medfører, at du er berettiget til at få overført feriepengene.

Oversendelse af klagen til Ankenævnet

Da din klage ikke giver os anledning til at ændre afgørelsen, sender vi din klage, sagens relevante dokumenter samt kopi af denne genvurdering til ATP-ankenævnet, jf. ferielovens § 39.

Bemærkninger til genvurderingen

Hvis du har bemærkninger til afgørelsen, skal du henvende dig til Ankenævnet for ATP m.m. inden 4 uger efter modtagelsen af dette brev. Du kan sende bemærkningerne til Ankenævnets mailadresse post@atp-anke.dk. Din klage vil herefter blive optaget til behandling af Ankenævnet.

…”

Høringssvar fra klager

Klager har den 26. december 2022 indsendt supplerende bemærkninger til Ankenævnet. Klager anfører bl.a. følgende:

” HK Nordjylland ved XXX skrev i klagen, "Med stor sandsynlighed ser det desværre også ud til at komme til at gentage sig for den ferie (5 uger), der skal være afviklet inden udgangen af 2022".

Derfor har jeg i samarbejde med XXX prøvet at skrive til afdelingsleder XXX vedr. ferien optjent fra 1. september 2021 til 31. august 2022, som skal være afholdt senest ved udgangen af 2022.

Jeg medsender den korrespondance der har været og hvor sagen står nu.

lflg. Servicelovens § 94, hvor jeg midlertidig er ansat på 37 timer, grundet XXX kommune endnu ikke har iværksat en løsning, har jeg ret til at afholde ferie, men kan selvfølgelig ikke forlade en borger, som ikke må lades alene.

XXX bemærkning om, at hjemmeplejen kan overtage (33 timer) giver ikke mening, når borger har brug for døgndækning og at borger alternativt kan komme i aflastning på XXX har kommunen ikke lovhjemmel til, jf. Ankestyrelsen afgørelse, hvori de henviser til principafgørelse 39-09 hvor borger har ret til hjælpen i eget hjem.

Jeg ønsker, at man overfører ferien fra 2021 + 2022 og at de vil blive udbetalt når de forfalder iflg. Ferieloven. Hvorvidt ferie ikke afholdt for 2021 skal udbetales, når den nye ikke afholdte ferie for 2022 bliver overført efter den dag jeg går på pension, er jeg ikke klar over.

Jeg har aftalt med XXX, at jeg kan indsender bemærkninger.

…”

Klager har vedlagt korrespondancen mellem HK Nordjylland, klager og XXX kommune.

Ankenævnets begrundelse

Sagen angår XXX Kommunes ansættelse af klager i henhold til servicelovens § 94, jf. § 83, som personlig hjælper for sin datter. Spørgsmålet er, om klager i ferieafholdelsesperioden 2020-2021 har være feriehindret og kan få overført 4 ugers ferie.

Om ansættelsesforholdet er det oplyst, at klager i første omgang blev ansat tidsbegrænset for perioden 15. februar-31. maj 2020, hvor behovet for hjælp og støtte forventedes at kunne blive afklaret. Af ansættelsesaftalen fremgår, at arbejdstiden er 37 timer om ugen, og at ”Du er omfattet af ferieloven”. Ansættelsen blev forlænget for perioden 1. juni-32. december 2020, da der fortsat pågik sagsbehandling. Ansættelsen blev den 1. januar 2021 opretholdt, indtil vurderingen af støttebehovet var afklaret; ved forlængelsen forventedes der at ville foreligge en endelig afklaring i marts 2021.

Efter oplysningerne i sagen lægger Ankenævnet til grund, at klager har ønsket at holde ferie i ferieafholdelsesperioden 2020-2021, men ikke har holdt ferie, idet der har været uenighed mellem klager og kommunen om, hvad der påhvilede kommunen med hensyn til etablering af hjælp og støtte under ferieafholdelse, herunder om kommunen kunne stille krav til klager om at sikre tilstedeværelse af hjælper, hvad Ankestyrelsen har meddelt kommunen, at den var uberettiget til at stille krav om.

Hvad der i ferielovens forstand udgør en feriehindring er nærmere reguleret i ferielovens §§ 12-14 og i bekendtgørelse nr. 1072 af 29. oktober 2019 om feriehindringer. Det er i forarbejderne til ferieloven angivet, at regulering skal ske ved bekendtgørelse for at muliggøre en fleksibel administration med mulighed for ændringer i, hvad der anses for at være feriehindringer, jf. betænkning nr. 1568/2017, Ny ferielov og overgang til samtidighedsferie, s. 264. Oplistningen i bekendtgørelsen må således anses for udtømmende.

Efter bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 12, udgør ”pasning af nærtstående syge eller døende, hvor lønmodtageren i en kortere tidsbegrænset periode er tilkendt tabt arbejdsfortjeneste, løn eller vederlag efter serviceloven” en feriehindring. Denne bestemmelse er en uændret videreførelse fra den bekendtgørelse om ferie, som var udstedt af Beskæftigelsesministeriet under den tidligere ferielov, senest bekendtgørelse nr. 549 af 24. april 2015 om ferie § 17, stk. 1, nr. 15. Bestemmelsen kom ind i bekendtgørelsen som § 24, stk. 1, nr. 15, i bekendtgørelse nr. 1285 af 14. december 2004. Om bestemmelsen var det i Beskæftigelsesministeriets vejledning nr. 9156 af 8. april 2014 bl.a. angivet, at den ”omfatter efter sit formål ikke alene pasning af syge og døende, men også handicappede”. Når en nærtstående ansættes på fuld tid til pasning af handicappet nærtstående familiemedlem, som ikke må lades alene, foreligger der ikke, hvad der i vejledningen omtales som ”et regulært ansættelsesforhold”, men et særligt ansættelsesforhold, som det kan være særdeles vanskeligt at holde ferie fra, og det har derfor været antagelsen, at der under den tidligere ferielov blev set bort fra kravet om en tidsbegrænset periode, jf. Tina Eggert Thomsen og Jan Vinge Rasmussen: Ferieloven (2013) s. 728. Efter forarbejderne til nu gældende ferielov er der ikke tilsigtet en ændring i forhold til den hidtidige forståelse, jf. betænkning nr. 1568/2017 s. 264.

På denne baggrund finder Ankenævnet, at der også ved pasning af handicappet kan foreligge en feriehindring omfattet af den gældende bekendtgørelses nr. 12, i hvert fald når der foreligger tidsbegrænset ansættelse i perioder til afklaring af støttebehovet.

Da klager har været ansat tidsbegrænset, senest indtil afklaring af støttebehovet, i et særligt ansættelsesforhold under omstændigheder og vilkår, som reelt har indebåret, at klager ikke har kunnet holde ferie, finder Ankenævnet, at der foreligger en situation, som må anses for omfattet af meningen med udmøntningen af ferielovens feriehindringsbegreb i bekendtgørelsen om feriehindringer § 2, stk. 1, nr. 12.

Ankenævnet ophæver herefter den påklagede afgørelse og hjemviser sagen til FerieKonto med henblik på overførsel af overskydende ferie som ansøgt.