Selvstændig erhvervsdrivende, som havde født barn i 2021, men anmeldt graviditetsbetinget sygdom til Udbetaling Danmark i 2020, var berettiget til kompensation efter de regler for selvstændige erhvervsdrivende, som trådte i kraft den 1. januar 2021

Den påklagede afgørelse

Klager, som har født et barn i 2021, blev ved afgørelsen nægtet kompensation som selvstændig erhvervsdrivende, da hun havde haft graviditetsbetinget fravær med barselspenge fra den [dato] 2020, med den begrundelse, at retten til kompensation ikke omfatter selvstændige erhvervsdrivende, som har afholdt orlov efter barselslovens regler før lovens ikrafttræden den 1. januar 2021, selv om barnet er født efter den 1. januar 2021.

Klagen

[Faglig organisation] har i brev af 21. juli 2021 på vegne af klager givet udtryk for den opfattelse, at en sygemelding i henhold til barselslovens § 6, stk. 2, ikke kan anses for afholdelse af ”orlov” i henhold til overgangsbestemmelsen i § 2, stk. 2, i lov nr. 2198 af 17. december 2020 om ændring af barselsudligningsloven, da der netop er tale om fravær grundet sygdom og ikke orlov grundet graviditet eller barsel. Dette understøttes af, at graviditetsbetinget sygdom historisk set har været omfattet af sygedagpengeloven og dermed betragtes som sygdom og ikke afholdelse af orlov. Det er således [faglig organisations] opfattelse, at klager ikke kan anses for at have påbegyndt orlov i henhold til ændringslovens § 2, stk. 2, ved sygemeldingen den [dato] 2020.

Det er herefter [faglig organisations] vurdering, at klagers orlov, i ændringslovens forstand, først kan betragtes som påbegyndt på tidspunktet for påbegyndelsen af graviditetsorloven. Klager overgik til graviditetsorlov den [dato] 2021.

Det er således [faglig organisations] vurdering, at klager opfylder betingelserne for kompensation efter barselsudligningsloven, idet både datoen for påbegyndelse af orlov samt datoen for tvillingernes fødsel ligger efter skæringsdatoen den 1. januar 2021.

[Faglig organisation] anfører endvidere, at såfremt Ankenævnet for ATP måtte finde, at en sygemelding før 1. januar 2021 i henhold til barselslovens § 6, stk. 2, nr. 1, må anses for ”påbegyndelse af orlov” i ændringslovens forstand, ville dette medføre, at en gravid, der var sygemeldt med en graviditetsbetinget sygdom forud for 1. januar 2021, bliver stillet ringere end en gravid, der var sygemeldt med en ikke graviditetsbetinget sygdom før 1. januar 2021, idet en ikke-graviditetsbetinget sygemelding er omfattet af sygedagpengelovens regler og ikke barselslovens regler. Det er
[faglig organisations] opfattelse, at en sådan ringere behandling af gravide med graviditetsbetinget sygdom ikke kan have været lovgivers intention.

[Faglig organisation] tilkendegiver afslutningsvis, at det er deres samlede vurdering, at klagers
nuværende barsel er omfattet af anvendelsesområdet for Lov om ændring af barselsudligningsloven, § 2, stk. 2, og at klager således er berettiget til udbetaling af kompensation under barslen i henhold til barselsudligningsloven.

Barsel.dk’s genvurdering i anledning af klagen

Barsel.dk har i brev af 28. juli 2021 fastholdt sin afgørelse af 24. juni 2021.
Barsel.dk anfører i brevet følgende:
”Sagsfremstilling
Indledningsvis bemærkes, at der er enighed om, at klager har anmeldt graviditetsbetinget sygdom til Udbetaling Danmark fra den [dato] 2020. Udbetaling Danmark har efterfølgende tilkendt klager graviditetsbetinget sygdom efter Barselslovens § 6, stk. 2, nr. 1 fra den [dato] 2020 og indtil 4 uger før forventet fødsel.

Det bestrides ikke, at klager den [dato] 2021 påbegyndte graviditetsorlov efter Barselslovens § 6, stk. 1, da denne dato var 4 uger før forventet fødsel. Der er herefter enighed om, at klager fra den [dato] 2020 havde fravær efter reglerne i Barselsloven om graviditetsbetinget sygdom. Der er endvidere enighed om, at klager pr. [dato] 2021 havde fravær efter reglerne i Barselsloven om graviditetsorlov.

Anvendelsesområdet for lov nr. 2198 af 29. december 2020
Folketinget vedtog den 17. december 2020 et lovforslag om ændring af Barselsudligningsloven. Lovforslaget havde til formål at udvide anvendelsesområdet for Barsel.dk til ligeledes at omfatte selvstændigt erhvervsdrivende, som ikke tidligere var omfattet af Barsel.dk.

Ændringslovens § 2, stk. 1 fastslår, at ændringsloven træder i kraft den 1. januar 2021. Det følger dog af ændringslovens § 2, stk. 2, at loven ikke finder anvendelse for selvstændigt erhvervsdrivende med børn født eller adopteret før den 1. januar 2021, som afholder orlov efter Barselsloven før lovens ikrafttræden.

Det fremgår af lovbemærkningerne til bestemmelserne, at:

”Det foreslås i stk. 1, at loven træder i kraft den 1. januar 2021.

Det foreslås i stk. 2, at loven ikke finder anvendelse for selvstændigt erhvervsdrivende med børn født eller adopteret før den 1. januar 2021, som afholder orlov efter lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel m.v. [Barselsloven] før lovens ikrafttræden.

Det er dermed både fødsel/adoptionstidspunktet og påbegyndelsen af orlov, der skal ligge efter den 1. januar 2021. Hvis fødsel/adoptionstidspunktet eller påbegyndelsen af orlov ligger før den 1. januar 2021, vil den selvstændigt erhvervsdrivende ikke være berettiget til kompensation efter barselsudligningsloven.”

Bemærkninger til nærværende sag – lovens anvendelsesområde
Der er enighed om, at fødslen i nærværende sag ligger efter lovens ikrafttræden. Der er ligeledes enighed om, at klager påbegyndelse af graviditetsorlov ligger efter lovens ikrafttræden. Sagens tvistepunkt er herefter, hvorvidt klagers fravær i henhold til reglerne om graviditetsbetinget sygdom forud for lovens ikrafttræden medfører, at klager ikke er omfattet af lovens anvendelsesområde.

Selvstændigt erhvervsdrivende var ikke tidligere omfattet af Barsel.dk, hvorfor det har været nødvendigt at fastsætte nærmere regler om ændringsloven ikrafttræden. Det følger af ændringslovens § 2, stk. 2, at loven finder anvendelse for selvstændigt erhvervsdrivende, hvor fødslen/adoptionstidspunktet og påbegyndelsen af orlov begge ligger efter den 1. januar 2021.

Ændringslovens § 2, stk. 2 henviser til ”orlov efter barselsloven”. Ændringsloven henviser således ikke til, at det er en bestemt form/type af orlov efter Barselsloven, som medfører, at ændringsloven ikke finder anvendelse for den selvstændigt erhvervsdrivende. Ændringsloven henviser derimod til orlov efter Barselsloven generelt.

Det anføres i klagen af 21. juli 2021, at en sygemelding efter Barselslovens § 6, stk. 2 ikke kan anses for ”påbegyndelse af orlov” i henhold til ændringslovens § 2, stk. 2, da der er tale om fravær grundet sygdom og ikke orlov grundet graviditet eller barsel. Der henvises til, at reglerne om graviditetsbetinget sygdom historisk set var omfattet af Sygedagpengeloven, og derfor blev anset som sygdom og ikke afholdelse af orlov.

Sygedagpengeloven indeholdt historisk både reglerne om sygedagpenge og barselsdagpenge, og lovens formelle titel var Lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel. Den daværende regerings udvalg om modernisering af sygedagpenge anbefalede i sin rapport fra december 2004 imidlertid, at reglerne om barselsdagpenge udskiltes i en særskilt lov.

Folketinget vedtog på denne baggrund to lovforslag om henholdsvis en ny Barselslov og en ny Sygedagpengelov, som begge trådte i kraft den 3. juli 2006. Forud for Barselslovens ikrafttrædelse var graviditetsbetinget sygdom reguleret i den dagældende Sygedagpengelovs § 12, stk. 2 i lovens Afsnit IV om ”Dagpenge til lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende ved graviditet, barsel og adoption”.

Reglerne om graviditetsbetinget sygdom var således og tidligere reguleret under reglerne for barselsdagpenge, og ikke under reglerne for sygedagpenge. Ændringsloven blev endvidere vedtaget i december 2020, og henvisningen til Barselsloven er i forhold til Barselsloven i sin nuværende form.

Det ligger i nærværende sag fast, at klager af Udbetaling Danmark blev tilkendt graviditetsbetinget sygdom fra den [dato] 2020. Graviditetsbetinget sygdom er en orlov, som borgeren kan tilkendes i medfør af Barselslovens § 6, stk. 2, nr. 1. Der er med andre ord tale om en orlov efter Barselsloven.

Klager har således afholdt orlov efter Barselsloven før den 1. januar 2021, hvorfor ændringsloven ikke finder anvendelse for klager, jf. ændringslovens § 2, stk. 2. Der er ikke juridisk grundlag for at fravige disse bestemmelser, og Barsel.dk kan derfor ikke yde kompensation til klager under klagers nuværende barselsorlov.”

Ankenævnets begrundelse

Sagen angår ikrafttrædelsen af ændringen til barselsudligningsloven, hvorefter der er indført adgang for selvstændige erhvervsdrivende til at få kompensation i forbindelse med graviditet, fødsel og adoption (lov nr. 2198 af 29. december 2020 om ændring af barselsudligningsloven, lovbekendtgørelse nr. 281 af 26. marts 2019). Ændringsloven indeholder i § 2 en ikrafttrædelsesbestemmelse. Efter § 2, stk. 1, i ændringsloven træder ændringsloven i kraft den 1. januar 2021. Det følger heraf, at selvstændige erhvervsdrivende kommer ind under barselsudligningsordningen pr. 1. januar 2021.

Den ret til kompensation i forbindelse med graviditet, fødsel og adoption, som herved etableres for selvstændige erhvervsdrivende, er ifølge den ved ændringsloven indsatte § 3 a i barselsudligningsloven betinget af bl.a., jf. § 3 a, nr. 1, at den pågældende efter reglerne i barselsloven, lovbekendtgørelse nr. 235 af 12. februar 2021, har ret til barselsdagpenge under fravær i virksomheden på grund af graviditet, fødsel eller adoption.

Efter barselslovens § 6 har en kvinde ret til fravær på grund af graviditet, når der skønnes at være 4 uger til fødslen. Efter barselslovens § 6, stk. 2, nr. 1, har en gravid kvinde ret til fravær inden 4-ugers-perioden før fødslen, hvis det efter en lægelig bedømmelse skønnes, at graviditeten har et sygeligt forløb, der ved fortsat beskæftigelse vil medføre risiko for kvindens helbred eller for fosteret. Ved fravær efter § 6, stk. 1 og 2, udbetales der barselspenge på samme måde som ved barselsorlov efter fødsel og adoption.

Det følger som nævnt af ikrafttrædelsesbestemmelsen i ændringslovens § 2, stk. 1, at selvstændige erhvervsdrivendes ret til kompensation efter barselsudligningsloven indføres med virkning fra den 1. januar 2021. Er de materielle betingelser for kompensation i den nye § 3 a opfyldt den dag eller senere, er der ret til kompensation. Efter § 2, stk. 1, er der ikke tillagt barnets fødsels- eller adoptionstidspunkt eller det barselspengeberettigende fraværs begyndelsestidspunkt betydning. Afgørende er alene, at der er tale om barselspengeberettigende fravær efter den 1. januar 2021.

Dette modificeres imidlertid i ændringslovens § 2, stk. 2, hvorefter loven ikke finder anvendelse for ”selvstændigt erhvervsdrivende med børn født eller adopteret før den 1. januar 2021, som afholder orlov efter barselsloven før lovens ikrafttræden”.

Da orlov før lovens ikrafttræden allerede efter § 2, stk. 1, ikke kan berettige til kompensation, fører en naturlig sproglig forståelse af stk. 2 sammenholdt med stk. 1 til, at erhvervsdrivende, som har født eller adopteret før den 1. januar 2021, og som har påbegyndt orlov før den 1. januar 2021, ikke har krav på kompensation for den orlov, som ligger efter den 1. januar 2021.

I forslaget til ændringslov, LFF 2020 nr. 80, angives det i bemærkningerne til § 2, at stk. 2 indebærer, at ”både fødsel/adoptionstidspunkt og påbegyndelsen af orlov … skal ligge efter den 1. januar 2021”. Det siges videre, at ”Hvis fødsel/adoptionstidspunkt eller påbegyndelsen af orlov ligger før den 1. januar 2021, vil den selvstændigt erhvervsdrivende ikke være berettiget til kompensation efter barselsudligningsloven”.

Der er således en åbenbar modsætning mellem lovtekst og de bagvedliggende forarbejder: De selvstændige erhvervsdrivende, som efter lovteksten afskæres fra inddragelse under lovens ordning, udgøres af selvstændige erhvervsdrivende, som har født/adopteret før den 1. januar 2021, og som har afholdt orlov før den 1. januar 2021. Forarbejderne omformer dette til krav om, at både fødsel/adoptionstidspunkt og påbegyndelsen af orlov skal ligge efter den 1. januar 2021 for at opnå berettigelse til kompensation efter loven.

Selv om det, som er angivet i forarbejderne, måtte være tilsigtet af den lovgivende magt, følger det af helt fundamentale retssikkerhedshensyn, at det er lovens tekst, som er gældende i forhold til borgerne i et tilfælde som det foreliggende, hvor en forståelse i overensstemmelse med forarbejderne vil indebære en begrænsning af de rettigheder, der tilsiges borgerne i lovteksten.

Det følger af det anførte, at klager, som har født et barn efter den 1. januar 2021, ikke efter ændringslovens § 2, stk. 2, er udelukket fra den ret til kompensation, som følger af den nye § 3 a fra den 1. januar 2021.

Ankenævnet ændrer derfor den påklagede afgørelse, således at Barsel.dk skal yde klager kompensation under klagers fravær med barselspenge fra den 1. januar 2021.