Afgørelse vedrørende klage fra Virksomhed A på vegne af Virksomhed B over afgørelse af 9. juni 2020 fra Samlet Betaling (SB)

SBs afgørelse af 9. juni 2020

SB traf den 9. juni 2020 afgørelse om, at klager ikke kan anses som værende en offentlig arbejdsgiver, og at klager dermed ikke med henvisning hertil kan fritages for pligten til at betale finansieringsbidrag.

Klagen

Klager har i breve af 6. juli, 24. august og 30. november 2020 anført bl.a., at klager ud fra en samlet vurdering må anses for at være en offentlig arbejdsgiver og fritaget for bidragspligt til finansieringsbidrag, idet den økonomiske risiko ved institutionens drift påhviler kommunen, som der er indgået en driftsoverenskomst med. Derudover er institutionen omfattet af offentlighedsloven, forvaltningsloven og ombudsmandsloven samt omfattet af offentlige revisionsregler og offentligt tilsyn. Forholdene hos klager er ikke sammenlignelige med forholdene i den af SB påberåbte sag med journalnummer 2012-202, som Ankenævnet traf afgørelse i den 29. august 2014. I den sag bar kommunen alene den økonomiske risiko for den del af driften, der var omfattet af en driftsoverenskomst, og en fritagelse ville medføre, at den pågældende virksomhed ville opnå en konkurrencemæssig fordel i forhold til andre leverandører. Hvad angår klager, bærer kommunen den økonomiske risiko for hele driften af klagers virksomhed – der er økonomisk ingen forskel på, at en institution drives som kommunal institution eller som selvejende institution med driftsoverenskomst med kommunen – og klager er alene momsregistreret, fordi klager har ansat en medarbejder, der udover pedelarbejde på servicearealerne på klagers adresse også udfører pedelarbejde for en anden selvejende institution, som klager fakturerer en andel af omkostningerne til pedellen til. Kan klager ikke anses for at være en offentlig arbejdsgiver, er der næppe andre selvejende institutioner, der kan anses som sådan, da klager er ”så offentlig”, som en institution kan være, når institutionen er oprettet på privatretligt grundlag.

SBs udtalelse i anledning af klagen

SB har i udtalelser af 13. august og 20. november 2020 fastholdt sin afgørelse. I udtalelsen af 13. august 2020 er anført bl.a. følgende:

“Indledningsvis bemærkes, at der er enighed om, at nærværende sag omhandler, hvorvidt Virksomhed B skal anses som en offentlig eller privat arbejdsgiver.

Bidragspligt til Finansieringsbidrag:

Bidragspligt til Finansieringsbidrag er reguleret i bekendtgørelse nr. 1790 af 27. december 2018 om beregning af finansieringsbidrag § 1, stk. 1, hvorefter private arbejdsgivere, der er moms- eller lønsumsregistreret, skal betale Finansieringsbidrag. Offentlige arbejdsgivere er fritaget for bidragspligt, jf. bekendtgørelsens § 2.

Finansieringsbidrag indgår i den fællesopkrævning af arbejdsgiverbidrag, som Samlet Betaling foretager i henhold til bestemmelserne i bekendtgørelse nr. 1360 af 2019 om fællesopkrævning af visse arbejdsgiverbidrag m.v. Fællesopkrævningen i sin nuværende form blev etableret ved vedtagelsen af lov nr. 1538 af 20. december 2006 om ændring af lov om arbejdsskadesikring og lov om Arbejdsgivernes Elevrefusion, som trådte i kraft den 1. januar 2008.

Loven havde til formål at lette arbejdsgivernes administrative byrder i forbindelse med opkrævning af arbejdsgiverbidrag ved at foretage en samlet opkrævning beregnet på grundlag af arbejdsgivernes indbetalte ATP-bidrag. Det følger af bemærkningerne i lovforslaget, at det al- lerede ved fremsættelse var hensigten, at fællesopkrævningen kunne lette yderligere byrder ved at bruge data fra Indkomstregistret.

En arbejdsgiver oprettes hos Samlet Betaling, når arbejdsgiver første gang indbetaler ATP- bidrag til ATP Livslang Pension. Arbejdsgiveren oprettes i den forbindelse med de oplysninger, som er registreret hos Skatteforvaltningen. Derudover modtager Samlet Betaling oplysning fra ATP Livslang Pension om det samlede beløb, som arbejdsgiver har indbetalt i ATP- bidrag.

Driftsformer hos Skatteforvaltningen:

Oplysningerne fra Skatteforvaltningen bruges ved flere ordninger, herunder Finansieringsbidrag, i forhold til, om arbejdsgiver er bidragspligt til ordningen. Til brug for vurderingen af bidragspligt til Finansieringsbidrag anvender Samlet Betaling oplysning om arbejdsgivers driftsform og eventuelle moms- eller lønsumsregistrering.

Visse driftsformer hos Skatteforvaltningen vil automatisk medføre, at arbejdsgiver anses som offentlig. Der kan f.eks. være tale om driftsformerne ”Stat” eller ”Kommune”. Ved andre driftsformer vil som udgangspunkt blive anset for private, som dog efter de konkrete omstændigheder kan anses som værende en offentlig arbejdsgiver. Dette kan f.eks. være selvejende institutioner eller interessentskaber, hvor interessenterne f.eks. er kommuner.

Hvis en arbejdsgiver rejser spørgsmål om sin status som offentlig eller privat arbejdsgiver, foretager Samlet Betaling en konkret vurdering af, hvorvidt der er grundlag for at ændre arbejdsgivers status.

Samlet Betaling lægger ved sin vurdering bl.a. vægt på, hvorvidt arbejdsgiver er omfattet af Forvaltningsloven, Offentlighedsloven og/eller Ombudsmandsloven. Samlet Betaling lægger ligeledes vægt på, hvorvidt hele den økonomiske risiko ved driften påhviler en offentlig myndighed. Samlet Betaling vil ligeledes inddrage, hvorvidt arbejdsgiver er underlagt offentlige revisionsregler, offentlige overenskomster og/eller offentligt tilsyn.

Virksomhed B:

Virksomhed B er en selvejende institution, som er oprettet på privatretligt grundlag. Virksomhed B har endvidere selvstændig ledelse. Virksomhed B er derfor en selvstændig juridisk person, og er ikke en del xx.

Det bemærkes, at Ankenævnet i sin afgørelse af 16. august 2012 [rettelig 2014] i journalnummer 2012-202 udtalte, at hvis en selvejende institution er oprettet på privatretligt grundlag med selvstændig ledelse, vil udgangspunktet være, at arbejdsgiver anses for en privat arbejdsgiver. Ankenævnet udtalte endvidere, at der skal være et tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte dette udgangspunkt.

Det er herefter vurderingen hos Samlet Betaling, at Virksomhed B må anses for en privat arbejdsgiver, medmindre der foreligger et tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte dette udgangspunkt.

Der er enighed om, at Virksomhed B er underlagt Forvaltningsloven, Offentlighedsloven og Ombudsmandsloven. Der er endvidere enighed om, at Virksomhed B er underlagt offentlige revisionsregler og offentligt tilsyn. Dette er vurderingsmomenter, som kan indgå i en helheds- bedømmelse af, hvorvidt arbejdsgiver må anses for offentligt eller privat. Det er dog vurde- ringen hos Samlet Betaling, at en arbejdsgiver ikke nødvendigvis må anses for offentligt, selvom arbejdsgiver er underlagt ovennævnte lovgivning, revision og tilsyn.

Det er endvidere vurderingen, at en arbejdsgiver ikke må anses for offentlig, selvom driften finansieres helt eller delvist gennem tilskud fra det offentlige. Denne vurdering må antages at være i overensstemmelse med Ankenævnets afgørelse i 2012-202, hvor Ankenævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte udgangspunkt, selvom aktiviteterne ”i alt væsentlig udføres for offentlige midler”.

Driftsoverenskomst:

Samlet Betaling kan ikke tilslutte sig Virksomhed B’s synspunkt i klagen om, at indgåelsen af en driftsoverenskomst skulle medføre, at Virksomhed B skulle være ”en del af kommunen”. En driftsoverenskomst er et aftaleretligt dokument mellem kommunen og den juridiske person, med hvem driftsoverenskomsten er indgået. Driftsoverenskomsten regulerer således de indholdsmæssige og økonomiske rammer for driften.

Driftsoverenskomsten er en privatretlig aftale, og Virksomhed B kan disponere inden for de overordnede rammer, der er fastsat i driftsoverenskomsten. Virksomhed B har med andre ord forpligtet sig til at drive plejehjemspladser i overensstemmelse med de målsætninger, som xx har fastsat. Xx modtager således mod betaling en tjenesteydelse fra Virksomhed B.

Den omstændighed, at xx yder betaling på grundlag af et godkendt budget, og skal aflægge regnskab i henhold til xx fastlagte retningslin- jer for regnskab, jf. driftsoverenskomstens § 7, stk. 1 og 7, medfører ikke, at Virksomhed B er en del af xx.

Samlet Betaling kan endvidere ikke tilslutte sig Virksomhed B’s synspunkt om, at driftsoverenskomsten skulle indeholde en implicit sikkerhedsstillelse for Virksomheds B’ drift. Den omstændighed, at Virksomhed B’s budget og regnskab registreres hos xx, [medfører ikke,] at kommunen hæfter for en selvstændig juridisk person.

I forhold til Virksomhed B’s henvisning til, at selvejende institutioner under afsnit 2.6 Moms i  Budget- og regnskabssystem for kommuner sidestilles med kommunens egne institutioner, bemærkes, at afsnittet ikke omtaler selvejende institutioner særskilt. Der omtales derimod al tid selvejende og private institutioner.

Det er vurderingen hos Samlet Betaling, at den økonomiske risiko ved driften af Virksomhed B ikke påhviler xx, selvom der er indgået en driftsoverenskomst. Virksomhed B’s kreditorer vil således ikke kunne ret krav mod xx, hvis Virksomhed B ikke måtte være i stand til at opfylde sine forpligtelser.

Opsummerende:

På baggrund af sagens samlede oplysninger er det vurderingen hos Samlet Betaling, at Virksomhed B må anses for at være en privat arbejdsgiver. Det er således Samlet Betalings vurdering, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fravige udgangspunktet om, at selvejende institutioner udgør private arbejdsgivere.

Det forekommer, at det er Virksomhed B’s synspunk, at en arbejdsgiver må anses som offentlig, hvis arbejdsgiveren har indgået en driftsoverenskomst med en kommune. Indgåelsen af driftsoverenskomster er ikke begrænset til selvejende institutioner, men kan ligeledes ind- gås med arbejdsgiver med andre driftsformer. Virksomhed B’s synspunkt vil indebære, at disse arbejdsgivere ligeledes vil skulle anses som offentlige. Samlet Betaling kan ikke tilslutte sig dette synspunkt.

Det bemærkes, at Samlet Betaling foretager ved anmodning om ændring af status en konkret vurdering af, hvorvidt arbejdsgiver må anses som offentlig eller privat. Samlet Betaling bestrider ikke, at Samlet Betaling i andre sager kan have truffet afgørelse om, at en selvejende institution må anses som en offentlig arbejdsgiver.

Samlet Betaling vil imidlertid have truffet sin afgørelse på grundlag af en konkret vurdering af omstændighederne i den enkelte sag. Den omstændighed, at Samlet Betaling har fritaget andre selvejende institutioner for bidragspligt til Finansieringsbidrag, medfører således ikke, at Virksomhed B automatisk kan anses som offentlig arbejdsgiver.”

Ankenævnets begrundelse

Det fremgår af § 1 i bekendtgørelse om beregning af finansieringsbidrag, BEK nr. 1790 af 27/12/2018, at private arbejdsgivere, der er moms- eller lønsumsregistreret, skal betale finansieringsbidrag. Offentlige arbejdsgivere er ikke omfattet af reglerne om finansieringsbidrag, jf. bekendtgørelsens § 2.

Klagen angår, om det er med rette, at SB har anset den klager som en privat og ikke en offentlig arbejdsgiver.

Som nævnt i Ankenævnets afgørelse af 29. august 2014 i sag 2012-202 skal afgrænsningen mellem private og offentlige arbejdsgivere foretages i overensstemmelse med almindelige principper herfor, herunder navnlig om de pågældende er omfattet af forvaltningsloven, offentlighedsloven, ombuds- mandsloven m.fl.

Klager er oprettet på privatretligt grundlag som en selvejende institution med selvstændig ledelse, og den er dermed en selvstændig juridisk person og ikke en del af kommunen. Udgangspunktet er derfor, at klager ikke kan anses for en del af den offentlige forvaltning. Det er ikke i sig selv til- strækkeligt til at fravige dette udgangspunkt, at klager i sit virke er underlagt forvaltningsloven, offentlighedsloven og ombudsmandsloven, og dette gælder, selvom klagers aktuelle aktiviteter primært har karakter af socialt arbejde og udføres for offentlige midler i henhold til en driftsoverenskomst indgået med kommunen. Hverken indholdet af den indgåede driftsoverenskomst eller andre oplysninger i sagen giver således Ankenævnet anledning til at anlægge en anden vurdering af klagers retlige status end den, der fremgår af SBs afgørelse.

Da pligten til at betale finansieringsbidrag påhviler private arbejdsgivere, der er moms- eller lønsumsregistreret, og da klager er momsregistreret, påhviler det klager at betale finansieringsbidrag efter reglerne herom.

Ankenævnet stadfæster herefter SBs afgørelse.