Afgørelse vedrørende klage fra XX over afgørelse af 20. juli 2016 fra Barselsudligning for Selvstændige

Klagen

XX (herefter klager) har ved brev af 16. august 2016 klaget over Barseludligning for Selvstændiges afgørelse om afslag på kompensation fra Barselsudligning for Selvstændige.

Klager anfører som begrundelse for klagen, at terminsdatoer fastsættes skønsmæssigt, og en barselsordning med økonomisk støtte for mødre 4 uger før forventet fødsel bør anvendes, så det faktiske fødselstidspunkt ved for tidlig fødsel er afgørende. Den påklagede afgørelse indebærer en forskelsbehandling mellem kvinder, der føder før terminsdato, og kvinder, der føder på terminsdato. De sidste 4 uger i hendes sygeorlovsperiode frem til den aktuelle fødsel bør anses som graviditetsorlov.

Klager oplyser videre i klagen, at hendes terminsdato var skønsmæssigt fastsat til mellem 12. maj og 17. maj. Hun overgik til sygeorlov den 10. marts 2016 og fødte barnet den 18. april 2016. Klager er gået på sygeorlov 39 dage før aktuelle termin.

Klager har vedlagt kopi af afgørelsen af 20. juli 2016, hvoraf det fremgår, at terminsdato var sat til den 17. maj 2016, at hun var på sygeorlov fra 10. marts 2016 og føder den 18. april 2016 (1 måned før forventet fødsel), og at hun ikke når at gå på graviditetsorlov fødslen, men går direkte på pligtorlov fra 19. april 2016.

Barselsudligning for Selvstændiges udtalelse i anledning af klagen

Barselsudligning for Selvstændige har i brev af 29. september 2016 fastholdt, at klager ikke er berettiget til kompensation fra Barselsudligning for Selvstændige, da hun ikke er påbegyndt orlov, der kan berettige til kompensation, før den 1. april 2016.

Barselsudligning for Selvstændige har oplyst, at de gældende regler for kompensation fremgår i lov om barselsudligning for selvstændige og i bekendtgørelse om barselsudligning for selvstændigt erhvervsdrivende.

Af § 2 i den gældende lov om ophævelse af tidligere lov om barselsudligning for selvstændigt erhvervsdrivende fremgår, at loven ikke finder anvendelse for selvstændigt erhvervsdrivende, som påbegynder orlov før lovens ikrafttræden. Lov om ophævelse af lov om barselsudligning for selvstændigt erhvervsdrivende trådte i kraft den 1. april 2016.

Barselsudligning for Selvstændige henviser videre til, at det af § 9 i bekendtgørelsen om selvstændigt erhvervsdrivende fremgår, at en selvstændigt erhvervsdrivende har ret til kompensation i den periode, hvor den selvstændigt erhvervsdrivende som mor eller adoptant har modtaget barselsdagpenge efter reglerne om barselsorlov i barselslovens § 6, stk. 1, § 8, stk. 1 eller § 8, stk. 4. § 8 omhandler adoptanters ret til fravær og er derfor ikke relevant i den konkrete sag.

Efter § 6, stk. 1, i barselsloven, jf. lbk. nr. 571 af 29. april 2015 om ret til orlov og dagpenge ved barsel, har en kvinde ret til fravær fra arbejdet på grund af graviditet, når der skønnes at være 4 uger til fødslen. Efter § 6, stk. 2, er en gravid kvinde berettiget til fravær inden 4-ugers-perioden før fødslen, hvis fraværet skyldes lægens vurdering af risiko for fostret, eller at arbejdets særlige karakter udgør en risiko for fostret. Sidstnævnte er den situation, der gør, at klager går på graviditetssygeorlov allerede 9,5 uger før forventet fødsel.

Da loven om Barselsudligning for Selvstændigt erhvervsdrivende alene hjemler ret til kompensation efter § 6, stk. 1, påbegynder klager ikke før 1. april 2016 en orlovstype, der kan berettige til kompensation. Klager er dermed ikke berettiget til kompensation for den orlov, der afholdes i perioden 10. marts 2016 til 18. april 2016.

Den orlov, der påbegyndes ved barnets fødsel – den 18. april 2016 – er af en type, der kunne have berettiget til kompensation, hvis orloven havde været påbegyndt inden 1. april 2016. Da orloven imidlertid først påbegyndes senere, er klager heller ikke berettiget for kompensation for denne orlovsperiode.

I forhold til oplysningerne omkring ligebehandling oplyser Barselsudligning for Selvstændige, at skæringsdatoen 1. april 2016 gælder alle selvstændige. Havde klager gået på orlov 4 uger før forventet fødsel, ville hun ikke være berettiget, da dette tidspunkt ligger efter 1. april 2016 (4 uger før terminsdato 17. maj er den 19. april 2016). Barseludligning for Selvstændige oplyser videre, at det er Udbetaling Danmark, der afgør, hvilken type orlov en periode skal henføres til. Barseludligning for Selvstændige foretager ikke en selvstændig vurdering heraf.

Barseludligning for Selvstændige anfører afslutningsvis, at vejledningen på Borger.dk efter Barseludligning for Selvstændiges opfattelse giver et retvisende billede af de orlovsperioder, der kan berettige til kompensation, og at en tidligere orlov på grund af sygdom eller arbejdsmæssige risiko ikke er en orlovsperiode, der kan berettige til kompensation, og derfor ikke kan medregnes ved vurdering af, om orlov er påbegyndt før 1. april 2016.

Partshøring

Klager er den 29. september 2016 blevet partshørt over Barselsudligning for Selvstændiges udtalelse, men har ikke indsendt yderligere bemærkninger.

Ankenævnets begrundelse

Den nu ophævede lov om barselsudligning til selvstændigt erhvervsdrivende (lov nr. 596 af 12. juni 2013 – ophævet ved lov nr. 115 af 9. februar 2016) knytter sig til barselsloven. Retten til fravær efter barselsloven omfatter alle forældre. Under nærmere angivne betingelser har selvstændigt erhvervsdrivende ret til barselsdagpenge, jf. barselslovens § 20 og § 28.

Efter barselsudligningslovens kan selvstændigt erhvervsdrivende modtage kompensation i forbindelse med graviditet, fødsel og adoption, jf. § 3, som opregner en række betingelser herfor, herunder at den selvstændigt erhvervsdrivende efter barselsloven har ret til barselsdagpenge som selvstændigt erhvervsdrivende ved helt eller delvist fravær i virksomheden på grund af graviditet, fødsel og adoption. Kompensationen udgør et i lovens § 4, stk. 1, 1. pkt., nærmere angivet beløb. Kompensationen udbetales ifølge § 4, stk. 1, 2. pkt. ”i en nærmere fastsat kompensationsperiode” – beskæftigelsesministeren fastsætter i henhold § lovens § 4, stk. 2, nærmere regler om ”kompensationsperioden”. Om perioder med ret til kompensation var det i bekendtgørelse nr. 1131 af 28. september 2015 §§ 9-11 bl.a. bestemt, at en selvstændigt erhvervsdrivende har ret til kompensation i den periode, hvor den selvstændigt erhvervsdrivende har modtaget barselsdagpenge efter regler om barselsorlov i barselslovens § 6, stk. 1, mens orlovsperioder efter barselslovens § 6, stk. 2, ikke udløser nogen ret til kompensation. Efter reglerne kan der fås kompensation for i alt 33 fuldtidsuger (4 uger før forventet fødsel, 2 x 2 uger efter fødsel, 25 ugers forældreorlov).

Det fremgår af sagen, at klager på grund af hendes arbejdes særlige karakter har modtaget barselsdagpenge som selvstændigt erhvervsdrivende efter barselslovens § 6, stk. 2, fra den 10. marts 2016 (9,5 uger før forventet fødsel).  Fra den 19. april 2016 overgår hun til pligtorlov.

Lov nr. 115 af 9. februar 2016 om ophævelse af lov om barselsudligning for selvstændigt erhvervsdrivende trådte i kraft den 1. april 2016, jf. lovens § 2, stk. 1. Ifølge lovens § 2, stk. 2, finder ophævelsesloven ”ikke anvendelse for selvstændigt erhvervsdrivende, som påbegynder orlov før lovens ikrafttræden” – for sådanne selvstændigt erhvervsdrivende ”finder de hidtil gældende regler anvendelse”, jf. dog herved bl.a. stk.3, hvori det hedder, at ”Retten til yderligere kompensation fra barselsudligningsordningen bortfalder, hvis orloven efter stk. 2 afbrydes”.

Barselsudligning for Selvstændige er af den opfattelse, at den orlov, som skal være påbegyndt før ophævelseslovens ikrafttræden den 1. april 2016, er en orlovsperiode, som udløser kompensation efter de hidtidige regler.

Det er også denne forståelse, som er meldt ud på www.borger.dk.  Det hedder ganske vist her om barselsudligning for selvstændige – under overskriften: ”Kan jeg få kompensation” – at man kan få kompensation, hvis ”du først er startet på orlov efter d. 30. september 2015, men inden den 1. april 2016”, ”får barselsdagpenge som selvstændig fra Udbetaling Danmark”, har ”en indkomst omregnet til timeløn [der] er højere end dagpengesatsen, og ”der er uger tilbage med kompensation for barnet”. På www.borger.dk er det imidlertid samme sted – under overskriften: ”Hvor længe kan jeg få kompensation” – anført: ”Informationen er kun for dig, som i forvejen får kompensation og er startet på orlov før 1. april 2016”. For så vidt angår fødsel, angives reglerne for udbetaling at være: ”4 uger før forventet fødsel til mor”, ”2 uger efter fødsel til mor”, ”2 uger fædreorlov efter fødsel) (inden for de første 14 uger)”, ”25 uger fællesorlov, der kan deles mellem forældrene”. 

Selv om de hidtidige regler efter ordlyden af ophævelseslovens § 2, stk. 2, fortsat skal gælde for ”selvstændigt erhvervsdrivende, som påbegynder orlov før lovens ikrafttræden” – og ordlyden af bestemmelsen for så vidt kan siges at understøtte klagers klage – tiltræder Ankenævnet efter formålet med ophævelsesloven og sammenhængen mellem stk. 2 og 3 i ophævelseslovens § 2, at § 2, stk. 2, angår den situation, at en kompensationsgivende orlov er påbegyndt inden den 1. april 2016.

Den orlov, som klager påbegyndte den 10. marts 2016 efter barselslovens § 6, stk. 2, og som hun fortsat afholdt ved ophævelseslovens ikrafttræden den 1. april 2016, udløste ikke kompensation efter barselsudligningsloven. Orlov med kompensation efter de hidtidige regler ville for hendes vedkommende først kunne opnås fra den 19. april 2016 med 4 uger til forventet fødsel. Hun havde således ikke påbegyndt kompensationsgivende orlov ved ophævelseslovens ikrafttræden den 1. april 2016. Det forhold, at hun fødte for tidligt, ændrer ikke ved, at hun den 1. april 2016 havde orlov efter barselslovens § 6, stk. 2 – loven giver ikke mulighed for ved for tidlig fødsel at omdefinere de 4 uger før det faktiske fødselstidspunkt til en § 6, stk. 1-orlov.

Ankenævnet stadfæster herefter afgørelsen truffet af Barselsudligning for Selvstændige den 20. juli 2016.