Afgørelse vedrørende klage fra Organisation X på vegne af XX over afgørelse af 19. oktober 2015 fra Arbejdsmarkedets Tillægspension (ATP)

Klagen

Organisation X har i klage af 20. januar 2016 anført, at XX har været ansat  som taxachauffør hos arbejdsgiver XX siden 2010, men arbejdsgiver har ikke indbetalt ATP-bidrag for hende i perioden januar 2010 – juli 2011. Arbejdsgiver og lønmodtager er enige

om, at lønmodtager XX har været ansat hos arbejdsgiver XX i perioden og har arbejdet et antal timer, som hun har fået provisionsløn for. Men det har ikke været muligt at fremskaffe dokumentation for, hvor mange timer hun reelt har arbejdet. Organisation X mener på den baggrund, at lønmodtager XX må være berettiget til ATP-bidrag i perioden, og at ATP må kunne fastsætte bidraget skønsmæssigt til minimum den laveste sats på 1/3 ATP-bidrag.

Sagsfremstilling

I brev af 24. oktober 2014 traf Skattenedslag for Seniorer afgørelse om, at man ikke kunne behandle lønmodtager XX’s beskæftigelsesgrader 2010 og 2011, da indsigelsen var kommet for sent. For begge år var beskæftigelsesgraden beregnet til 0 %.

Den 19. november 2014 anmodede Organisation X ATP om at opkræve det skyldige beløb  hos arbejdsgiver med tilbagevirkende kraft fra 2009.

I brev af 8. januar 2015 til Organisation X bad ATP om dokumentation for antallet af timer, som arbejdsgiver har ydet vederlag for i 2010 og 2011 i de enkelte lønperioder (for 2009 var der indbetalt fuldt ATP-bidrag fra taxivognmand XX). ATP modtog den 21. januar 2015 kopier af den sidste lønseddel fra hvert år 2010-2014.

I brev af 10. februar 2015 anmodede ATP om yderligere dokumentation, idet det indsendte (hvert års sidste lønseddel) ikke dokumenterede antallet af timer, som arbejdsgiver har ydet vederlag for. ATP bad også om at få oplyst, hvis det ikke fandtes muligt at sende dokumentation eller opgøre timetallet i hvert enkelt lønperiode, herunder om det så ville kunne opgøres tilnærmelsesvist, inden for hvilket af ATP-lovgivningens timeintervaller antallet af lønmodtager XX’s timer lå i.

Organisation X oplyste i brev af 18. februar 2015, at lønmodtager XX gennem hele perioden havde været beskæftiget fra kl. 7.00 til 15.00, og at hun derudover havde haft tilkaldevagter aften og weekend, samt at hendes arbejdstid dermed udgjorde mindst 37 timer i perioden, hvorfor hun mente sig berettiget til højeste ATP-sats.

Den 19. maj 2015 sendte ATP brev til lønmodtager XX’s arbejdsgiver, XX, hvori ATP gjorde rede for de oplysninger, ATP havde modtaget fra lønmodtager, og anmodede dels om bekræftelse, dels om dokumentation. ATP anmodede endvidere om oplysning om, hvornår i 2010 lønmodtager XX påbegyndte sin ansættelse hos XX, da ATP kunne se af lønsedlen for december 2010, at dette års indkomst var markant lavere end de øvrige år.

Den 10. juni 2015 ringede arbejdsgiver XX til ATP og oplyste, at de manglende ATP- bidrag til lønmodtager XX skyldtes, at han og hans revisor var af den overbevisning, at der ikke skulle indberettes ATP-bidrag grundet lønmodtager XX’s alder. ATP oplyste, at den øvre aldersgrænse var blevet ophævet pr. 1. januar 2010.

Med brev samme dag sendte arbejdsgiver XX kopi af ansættelsesaftale af 1. september 2011 indgået mellem arbejdsgiver og lønmodtager, hvor lønmodtager tiltrådte en stilling som hyrevognschauffør på afløserbasis pr. 1. august 2011. Om arbejdstid fremgik: ”Ifølge aftale”. I brevet fra arbejdsgiver blev det bl.a. oplyst, at ”det har desværre ikke været muligt at få et klart overblik over hvor mange, eller ”få” timer lønmodtager XX har været her og køre en tur en gang i mellem, men fra den dag som fremgår af ansættelsesaftalen, kan vi nok blive enige om at timerne har været over 37 om ugen, når vi regner dem med, hvor hun går hjemme i haven, men kan køre hvis der kommer en tur.”

I brev af 22. juni 2015 anmodede ATP arbejdsgiver XX om at oplyse, om der fandtes dokumentation i form af køresedler (slutrapporter og trafikbog), som kunne belyse lønmodtager XX’s beskæftigelsesomfang, og sende kopi heraf, herunder Virksomhed X’s kørselsregulativ.

I brev ligeledes af 22. juni 2015 gjorde ATP status i sagen over for Organisation X og anmodede Organisation X om at sende kopi af lønmodtager XX’s lønsedler for alle de lønperioder, hvor hun mente at mangle ATP-bidrag - eller anden dokumentation, der kunne belyse ansættelsesforholdet.

Med brev af 15. juli 2015 sendte Københavns Retshjælp kopi af ansættelseskontrakter af 23. november 2006 og 1. september 2011, lønsedler for 2010 for maj, juni, august, september, oktober, november og december og for samtlige måneder i 2011, 2012, 2013, 2014 og 2015 samt eksempler på ”kørestrimler” for 2015. Det var ikke muligt at fremskaffe alle kørestrimler. Det blev i brevet på ny oplyst, at den daglige arbejdstid var fra kl. 7-15, og hertil kom tilkaldevagter aften, weekend og helligdage.

Af de indsendte lønsedler fremgår for årene 2010 og 2011:

ÅR/MÅNED                           LØN                          BIDRAG

2010:

Januar:                                  0                                 0

Februar:                                 0                                0

Marts:                                    0                                 0

April:                                     0                                 0

Maj:                                  8.550                               0

Juni:                                 9.557                               0 

Juli:                                       0                                 0 

August:                             8.979                               0 

September:                      12.474                              0

Oktober:                           8.951                               0

November:                    10.131,50                            0 

December:                    13.544,50                            0 

I ALT: 83.127,50

2011:

Januar:                        12.531,50                            0 

Februar:                       10.108                                0

Marts:                          11.927,50                            0 

April:                           13.511,50                            0 

Maj:                             16.787                                0 

Juni:                            12.864,50                            0 

Juli:                             8.495,50                              0 

August:                       16.183                             Fuldt bidrag 

September:                 15.164,50                         Fuldt bidrag

Oktober:                     14.270,50                         Fuldt bidrag

November:                  13.518,50                         Fuldt bidrag

December:                  13.234                              Fuldt bidrag

I ALT: 158.569

I brev af 2. september 2015 oplyste ATP over for arbejdsgiver XX, at det trods modtagelse af løn- sedler mv. fortsat ikke kunne afgøres med den fornødne sikkerhed, hvilken arbejdstid der var aftalt mellem parterne, og at oplysning om den aftalte arbejdstid var en forudsætning for at træffe afgørelse om, hvilken sats der skulle beregnes ATP-bidrag efter, jf. satserne i bilag 1 i bekendtgørelse nr.

859 af 8. september 2009. ATP anmodede om at modtage oplysninger om arbejdstid siden 2010 og timetal på baggrund af lønmodtager XX’s logning af sin møde- og gå-tid på strimlerne kaldet ”slutrapport” samt at oplyse, om der var udbetalt løn for lønmodtager XX i månederne januar, februar, marts, april og juli 2010.

Den 16. september 2015 kontaktede arbejdsgiver XX telefonisk ATP og oplyste bl.a., at han ikke havde mulighed for at udtale sig om lønmodtager XX’s beskæftigelsesomfang vedrørende perioden før september 2011.

I brev af 19. oktober 2015 oplyste ATP over for Organisation X, at det for så vidt angik perioden januar 2010 – juli 2011 ikke havde været muligt at tilvejebringe den fornødne dokumentation  for lønmodtager XX's lønnede timetal i perioden før august 2011. ATP henviste til

- at oplysning om lønmodtager XX’s timetal ikke fremgik af ansættelseskontrakten, der den 23. november 2006 var indgået mellem lønmodtager og arbejdsgiver.

- at oplysning om timeantallet for lønmodtager ikke fremgik af e-Indkomstregistret,

- at det var blevet oplyst, at lønmodtager dagligt foretog en elektronisk logning af sin arbejdstid, hvilket blev printet på strimlerne kaldet ”slutrapport”, og at der blev lavet en strimmel for hver vagt, men at det ikke var muligt for lønmodtager at fremskaffe dem alle, samt

- at arbejdsgiver havde oplyst, at han ikke havde mulighed for at udtale sig om lønmodtagers beskæftigelsesomfang vedrørende perioden før september 2011.

Uden anden dokumentation for timetallet end lønmodtagers udsagn om fuldtidsbeskæftigelse anså ATP det ikke for muligt at træffe en forvaltningsretlig korrekt afgørelse om størrelsen af hendes ATP-bidrag i perioden.

ATP bemærkede, at det var ATPs vurdering, at ATP-lovgivningens regler om opgørelse af timetal ved ukendt arbejdstid ikke var anvendelige i den konkrete situation, hvor lønmodtager hav de anført, at timetallet burde kunne opgøres.

ATPs udtalelse i anledning af klagen

ATP har i brev af 18. marts 2016 fastholdt sin afgørelse.

ATP anfører, at det på trods af en omfattende brev- og telefonkorrespondance ikke har været muligt at få dokumentation for den af lønmodtagers påståede fuldtidsbeskæftigelse for Bjørn Andersen for perioden før september 2011 – heller ikke tilnærmelsesvist et interval herfor. ATP finder,  at dette er en forudsætning for at træffe en korrekt afgørelse om, hvilken sats der skal beregnes

ATP-bidrag efter, jf. satserne i bilag 1 i bekendtgørelse nr. 859 af 8. september 2009.

Efter ATPs opfattelse er ATP-bekendtgørelsens § 2, stk. 8, jf. bekendtgørelse nr. 1385 af 25. november 2015, om opgørelse af timetal ved ukendt arbejdstid ikke anvendelig i den konkrete situation, hvor det var anført af lønmodtager, at timetallet er 7-15 dagligt plus tilkaldevagter aften og weekend og dermed påstås at være kendt. Efter praksis anses anvendelsesområdet for reglen om ukendt arbejdstid at være snævert, idet den kun finder anvendelse i situationer, hvor det helt undtagelsesvist ikke er muligt at opgøre, hvor mange timer en lønmodtager har lagt. Det bemærkes, at en opgørelse efter denne regel desuden ville resultere i et lavere ATP-bidrag end fuldtidsbidrag og dermed ikke stemme overens med lønmodtager XX’s egne oplysninger om beskæftigelsesomfang.

ATP mener, at der hverken i ATP-lovgivningens tekst eller forarbejder findes hjemmel til, at ATP fremkommer med skøn over, hvor mange timer en lønmodtager har arbejdet i en given periode.

ATP har ikke nogen reel mulighed for skønsmæssigt at vurdere, hvad et konkret ansættelsesforhold har indeholdt af timetal. Det er arbejdsgiver og lønmodtager nærmest til at vide. I en sag som denne, hvor det ikke er muligt at tilvejebringe fakta i sagen for en given periode, må dette bevirke, at ATP ikke har mulighed for at fastsætte en bidragssats.

Ankenævnets begrundelse

Ankenævnet skal indledningsvist bemærke, at ATP har truffet afgørelse den 19. oktober 2015, og at klage herover først er modtaget i Ankenævnet ved brev af 20. januar 2016. ATPs afgørelse den 19. oktober 2015 indeholdt imidlertid ikke en klagevejledning. Ankenævnet finder på den baggrund, at der ikke er det fornødne grundlag for at antage, at klager er blevet vejledt om klagefristen, og tager derfor klagen under behandling.

Nærværende sag vedrører indbetaling af ATP-bidrag for perioden 1. januar 2010 til 31. juli 2011, da der under sagens behandling er opnået enighed om, at der skal indbetales fuldt ATP-bidrag for peri- oden 1. august 2011 og fremad.

Arbejdsgiver og lønmodtager er enige om, at lønmodtager har været ansat som XX hos Bjørn Andersen i perioden 1. januar 2010 – 31. juli 2011. Af ansættelseskontrakten af 23. november 2006 fremgår, at lønmodtager pr. 1. december 2006 er fastansat og aflønnes med  50 % af vagtens omsætning. Timetallet fastsættes ifølge kontrakten efter aftale.

Der er ligeledes enighed om, at lønmodtager XX rent faktisk har arbejdet for arbejdsgiver og har arbejdet et antal timer i perioden, som hun har fået provisionsløn for, men der foreligger ikke  som krævet i ATP-bekendtgørelsens § 4 en opgørelse af hendes beskæftigelse. Der foreligger heller

ikke som krævet i bekendtgørelsens § 8 indberetninger fra arbejdsgiver på trods af, at tilsidesættelsen af denne indberetningspligt efter bekendtgørelsens § 16 er strafbar.

Lønmodtager XX har under klagesagen oplyst, at hun har arbejdet dagligt fra kl. 7-15 og desuden haft tilkaldevagter aften, weekend og helligdage. Hun har ikke gemt oplysninger om logning af sine møde- og gå-tider på kørselsstrimler kaldet ”slutrapport” i perioden, men hun har fremlagt de lønsedler, hun er i besiddelse af, for samtlige måneder, hvor hun har modtaget løn fra Bjørn Ander- sen i perioden januar 2010 – juli 2015.

ATP har afkrævet arbejdsgiver oplysninger om lønmodtager XX’s beskæftigelsesforhold, men arbejdsgiver XX har oplyst, at han ikke har mulighed for at udtale sig om lønmodtager XX’s beskæftigelsesomfang vedrørende perioden. Dette har ATP taget til efterretning, uagtet indberetningspligten påhviler arbejdsgiver. ATP mener derfor ikke at kunne træffe en korrekt afgørelse.

ATPs afgørelse er dermed et afslag på at fastsætte lønmodtager XX’s ATP-bidrag i den omhandlede periode.

ATP-lovgivningen bygger på, at arbejdsgiver foretager sådan indberetning, at der kan ske en opgørelse af timetal og beregning af bidrag, jf. ATP-bekendtgørelsens §§ 2 og 4, eventuelt ved anvendelse af den særlige beregningsmodel i § 2, stk. 8.

Ankenævnet lægger efter de i sagen foreliggende oplysninger til grund, at lønmodtager har været ansat hos arbejdsgiver i den omhandlede periode, og finder, at hun med de fremlagte lønsedler fra perioden har sandsynliggjort, at hun har arbejdet i et omfang, der udløser ATP-bidrag. Det  påhviler ATP at tage stilling til størrelsen heraf ved at oplyse sagen, herunder ved fra arbejdsgiver at indhente de nødvendige oplysninger, som denne har pligt til at afgive, og træffe afgørelse om størrelsen på det således tilvejebragte grundlag og i den forbindelse tage stilling til, om der kan drages slutninger om omfang i den omtvistede periode ud fra oplysninger om månedsløn i denne sammenholdt med månedsløn efter den 1. august 2011, hvor arbejdsomfanget er uomtvistet, og hvis det ikke er tilfældet, om bekendtgørelsens § 2, stk. 8, på det etablerede oplysningsgrundlag kan bringes i anvendelse.

Ankenævnet hjemviser derfor sagen med henblik på, at ATP træffer afgørelse om indbetaling af ATP-bidrag for den omtvistede periode.