Spring over hovedmenu

Afgørelse / J. nr. 2012-180 / 01-11-2014

Afgørelse vedrørende klage fra XX over afgørelse af 31. juli 2012 fra Arbejdsmarkedets Tillægspensions (ATP)

Ankenævnet stadfæster ATPs afgørelse af 31. juli 2012, hvorefter XXs beskæftigelsesgrad efter § 4, stk. 3, i skattenedslagsloven (lov nr. 473 af 17. juni 2008) er opgjort til 33 % for indkomståret 2011, med bemærkning om, at afgørelsen forudsætter, at XX er omfattet af lovens § 1, stk. 2, nr. 1, og ankenævnet pålægger ATP at videresende XXs protest mod efter loven at blive anset for lønmodtager til SKAT til afgørelse heraf.

Ankenævnets medlemmer Børge Dahl, Michael B. Elmer, Marie-Louise Knuppert, Steen Müntzberg og Poul Sørensen (formand) har deltaget i sagens behandling.

Klagen

XX har ved brev af 22. august 2012 klaget over afgørelsen om hans beskæftigelsesgrad for 2011. Han henviser til, at han som provisionslønnet har svingende indtægter, hovedsagelig arbejder hjemmefra og ikke har nogen kontrollabel arbejdstid, og mener, at han på den baggrund ved fastsættelsen af beskæftigelsesgraden bør være ligestillet med selvstændige. Han er desuden utilfreds med, at han, som er født sidst på året, skal ”indtjene et ekstra års arbejdstimer sammenlignet med den del af befolkningen, som er født først på året”.

ATPs udtalelse i anledning af klagen

ATP har i brev af 23. oktober 2012 fastholdt, at XXs beskæftigelsesgrad for 2011 er 33 %.

ATP sendte i juni 2012 meddelelse til XX om, at hans beskæftigelsesgrad for 2011 var opgjort til 0 %.

Den 19. juni 2012 protesterede XX telefonisk over for ATP over den fastsatte beskæftigelsesgrad. Han oplyste i den forbindelse, at han havde flere arbejdsgivere. I fortsættelse af telefonsamtalen indsendte han lønbilag for 2011 og skrev i forbindelse hermed bl.a.:

”Bemærk at jeg er provisionslønnet på min hovedarbejdsplads Virksomhed A. Jeg arbejder det meste af tiden fra min bopæl og har derfor ukontrollabel arbejdstid. – Som provisionslønnet er man især afhængig af kundernes købelyst, som er meget årstidsbestemt. Lønnen varierter derfor meget fra måned til måned – jeg får først udbetalt min provision (løn) efter, at kunden har betalt for abonnementet. – Der går ca. 2 mdr., fra salget er foretaget, til jeg modtager min provision.”

ATP fastsatte ved afgørelse af 31. juli 2012 beskæftigelsesgraden for 2011 til 33 %. Det fremgår af afgørelsen, at beskæftigelsesgraden for ”perioderne 1. januar til 31. august” er fastholdt på 0, da der ikke i det indsendte er dokumentation for beskæftigelse i mindst 117 timer om måneden. Det er i afgørelsen anført, at den er truffet i henhold til skattenedslagslovens § 4, stk. 3.

ATP har hertil oplyst, at skattenedslag til seniorer bl.a. betinges af, at senioren opfylder et arbejdstidskrav efter skattened­slagslovens § 4. For at opfylde arbejdstidskravet skal personen hvert indkomstår, fra og med perso­nen fylder 60 år, til og med personen fylder 64 år, være bidragspligtig efter ATP-lovens § 2 eller § 2 a, stk. 2, 1. pkt., og betale årsbidrag efter ATP-lovens § 15 som fuldtidsbeskæftiget medlem, jf. skattenedslagslovens § 4, stk. 3, nr. 1. Arbejdstidskravet kan efter skattenedslagslovens § 4, stk. 3, nr. 2, også opfyldes ved dokumentation for fuldtidsbeskæftigelse over for ATP. Her skal lønmodta­geren dokumentere en arbejdstid, der svarer til fuldtidsbeskæftigelse efter ATP-loven. Det følger endvidere af § 4, stk. 4, at det er tilstrækkeligt, at den pågældende har været fuldtidsbeskæftiget i ATP-lovens forstand i 90 % af lønperioderne.

Efter ATP-loven betales fuldt årsbidrag ved mindst 117 timers arbejde pr. måned for månedslønnede, 54 timers arbejde pr. 14. dag for 14-dages lønnede og 27 timer pr. uge for ugelønnede. ATP-lovens timegrænse for at blive anset for fuldtidsbeskæftiget skal som nævnt være opfyldt i 90 % af lønperioderne, og det er således ikke tilstrækkeligt, at der i gennemsnit er arbejdet et antal timer svarende til timegrænsen. Arbejdstidskravet omfatter hele indkomståret og gælder ikke kun fra det tidspunkt, hvor en person fylder 60 år.

Når det undtagelsesvist ikke er muligt at opgøre antallet af arbejdstimer for en lønmodtager, kan ATP i stedet anvende reglen i ATP-bekendtgørelsens § 2, stk. 7, om ukendt arbejdstid. Efter denne regel omregnes lønmodtagerens indtægt til et timetal. I praksis sker omregningen ved, at den faktiske indtægt i en lønperiode divideres med en gennemsnitlig timeløn for hhv. mænd og kvinder. For indkomståret 2011 er timelønnen for mænd fastsat til 178,74 kr.

Det hedder videre i udtalelsen fra ATP, at der fremgår af den fremsendte dokumentation for 2011, at XX er månedslønnet, og at der ikke er indbetalt ATP-bidrag som fuldtidsbeskæftiget. Da det ikke er muligt at foretage en eksakt opgørelse af det antal timer, XX har været beskæftiget hos Virksomhed A, Virksomhed B og Virksomhed C, har ATP anvendt reglen i ATP-bekendtgørelsens § 2, stk. 7, om ukendt arbejdstid. Med en timeløn for 2011 på 178,74 kr. fører anvendelsen af denne regel til, at XX i 2011 har været beskæftiget mindst 117 timer pr. måned i månederne september til december 2011, svarende til en beskæftigelsesgrad på 33 %.

Til det anførte omkring vurderingen af provisionslønnede og selvstændige oplyser ATP, at vurderingen af, om en person er omfattet af kravene til selvstændige eller kravene til lønmodtagere, foretages af SKAT.

Ankenævnets begrundelse

Skattenedslagsloven (lov nr. 473 af 17. juni 2008 om skattenedslag for seniorer) indeholder i § 1, stk. 2, følgende bestemmelse:

Stk. 2. Nedslagsberettigede er personer, der

1) erhverver indkomst i form af vederlag for personligt arbejde i ansættelsesforhold,

2) erhverver indkomst i form af vederlag m.v. for personligt arbejde uden for ansættelsesforhold eller

3) er selvstændigt erhvervsdrivende.

I bemærkningerne til denne bestemmelse i det bagvedliggende lovforslag (L 160 Folketinget 2007-08 (2. samling)) omtales de tre grupper således:

1) Lønmodtagere …

2) Honorarmodtagere og lignende, der erhverver indkomst i form af vederlag for personligt arbejde uden for ansættelsesforhold. Der er typisk tale om personer uden fast arbejdsgiver.

3) Selvstændigt erhvervsdrivende …

Den påklagede afgørelse er truffet af ATP i henhold til lovens § 4, stk. 3. Bestemmelsen gælder kun for personer omfattet af lovens § 1, stk. 2, nr. 1, og det må antages at være forudsat af ATP, at XX er omfattet af loven i medfør af § 1, stk. 2, nr. 1.

Under den forudsætning, at XX skal anses for omfattet af loven i medfør af lovens § 1, stk. 2, nr. 1, kan ankenævnet tiltræde ATPs afgørelse i henhold til lovens § 4, stk. 3, og begrundelsen for, at beskæftigelsesgraden for indkomståret 2011 er opgjort til 33 %. Det bemærkes særligt, at det følger af § 4, stk. 1, at arbejdstidskravet skal være opfyldt i hele det indkomstår, hvori vedkommende fylder 60 år.

Efter lovens § 14 henhører det ikke under ATP, men under skattemyndighederne at træffe afgørelse om, hvorvidt XX må anses for honorarmodtager og omfattet af loven i medfør af § 1, stk. 2, nr. 2.  XXs protest mod at blive behandlet som lønmodtager burde derfor af ATP have været videresendt til SKAT som rette myndighed til at afgøre det spørgsmål, jf. forvaltningslovens § 7, stk. 2. Ankenævnet pålægger derfor ATP at foretage sådan videresendelse.

Ankenævnet finder ikke grundlag for at kritisere, at ATP traf afgørelse i henhold til lovens § 4, stk. 3. Det burde imidlertid i afgørelsen særligt have været anført, at afgørelsen var betinget af, at XX var omfattet af loven i medfør af § 1, stk. 2, nr. 1, og at protesten herimod var videresendt til afgørelse hos SKAT.

Ankenævnet stadfæster herefter ATPs afgørelse af 31. juli 2012, hvorefter XXs beskæftigelsesgrad efter § 4, stk. 3, i skattenedslagsloven (lov nr. 473 af 17. juni 2008) er opgjort til 33 % for indkomståret 2011, med bemærkning om, at afgørelsen forudsætter, at XX er omfattet af lovens § 1, stk. 2, nr. 1, og ankenævnet pålægger ATP at videresende XXs protest mod efter loven at blive anset for lønmodtager til SKAT til afgørelse heraf.