Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (AFU) dækker, når lønmodtageren, der er udstationeret til Danmark, har sit sædvanlige arbejdssted i et andet EU- eller EØS-land

Den påklagede afgørelse

Den 21. april 2022 traf AFU afgørelse om afslag på dækning af et løntilgodehavende anmeldt af XXX på vegne af et antal medlemmer. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende.:

”Afslag på dækning

Vi skal hermed bekræfte modtagelsen af jeres anmeldelse af løntilgodehavende til Arbejdsmarkedet Fond for Udstationerede (AFU) på vegne 5 lønmodtagere, der iht. Kendelse af 7. februar 2022 har et løntilgodehavende mod XXX.

Vi har på grundlag af de fremsendte bilag nu truffet afgørelse i sagen.

Vi vurderer, at AFU ikke kan yde dækning af de anmeldte lønkrav, da den arbejdsgiver, der har udstationeret lønmodtagerne til Danmark, er hjemmehørende i Schweiz.

AFU kan iht. lov om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (AFU-loven) kun yde dækning af lønkrav for lønmodtagere, der er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land.

...

Klagevejledning

I har også mulighed for at klage til Ankenævnet for ATP. Ankenævnet skal modtage klagen senest 4 uger efter, at I har modtaget dette brev. I kan skrive til Ankenævnet for ATP, Holmens Kanal 20, 1060 København K.

Begrundelse

Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede udgør en selvstændig selvejende institution, som har til formål at sikre udstationerede lønmodtageres løntilgodehavende, når lønmodtagerne er udstationeret til Danmark i forbindelse med levering af en tjenesteydelse.

Fondens administration sker i henhold til bestemmelserne i Lov om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede. Betingelserne for dækning af løntilgodehavende fra Fonden er fastslået i lovens § 2.

Fonden kan herefter dække løntilgodehavender, som er fastslået ved fagretlige behandling, når:

1) lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,

2) arbejdsgiveren ikke har betalt løntilgodehavendet trods påkrav fra lønmodtageren eller den faglige organisation og

3) løntilgodehavendet ikke er forældet.

Der fremgår følgende af lovbemærkningerne til § 2, stk. 1, nr. 1:

Fonden dækker i henhold til § 2, stk. 1, nr. 1, alene løntilgodehavender for lønmodtagere, der er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land, og som dermed er omfattet af udstationeringsdirektivet. Tjenesteyderens forretningsadresse vil som hovedregel fremgå af RUT-registret, og der kan tages udgangspunkt i denne ved fastsættelsen af, hvorfra lønmodtageren er udstationeret.

Vi har ved vores vurdering lagt vægt på, at arbejdsgiveren XXX, der iht. kendelsen skylder de anmeldte lønkrav, i registret for Udenlandske Tjenesteydere (RUT) samt hos Erhvervsstyrelsen er registreret hjemmehørende i Schweiz på adressen: XXX. Det fremgår desuden, at der er tale om en reel etablering i hjemlandet.

Schweiz er ikke medlem af EU eller EØS, hvorfor kravet om, at lønmodtagerne skal være udstationeret fra et EU- eller EØS-land, dermed ikke er opfyldt, jf. AFU-lovens § 2, stk. 1, nr. 1.

…”

Klagen

XXX har på vegne af klager den 18. maj 2022 klaget over AFU’s afgørelse af 21. april 2022. I klagen anføres bl.a. følgende:

”…

For Ankenævnet for ATP nedlægger jeg følgende

PÅSTANDE:

Principalt:

Medlemmernes løntilgodehavender skal dækkes af AFU.

Subsidiært:

Sagerne skal hjemvises til fornyet behandling ved AFU.

SAGSFREMSTILLING

Nærværende anke vedrører Afgørelsen afsagt 21. april 2022, hvorved AFU afvise at yde dækning af de på vegne af Medlemmerne anmeldte lønkrav. ...

Medlemmerne, ..., er alle italienske statsborgere med bopæl i Italien. Dokumentation angående Medlemmerne, fremlægges som bilag 2-6. 3F er ikke i besiddelse af dokumentation angående ..., da anmeldelse af hans krav er sket ud fra hans CPR-nr.

Ved kendelse af 7. februar 2022 (herefter ”Kendelsen”), der vedlægges som bilag 7,

blev Medlemmernes løntilgodehavender fastslået.

Forinden arbejdet i Danmark har Medlemmerne efter det oplyste alle udført arbejde i Italien.

Om virksomheden XXX er ligeledes anført i Kendelsen; ”XXX. (herefter XXX) var en vikarvirksomhed, der udlejede mandskab.”

I Afgørelsen har AFU som begrundelse for afvisning af dækning til Medlemmernes krav anført:

”Schweiz er ikke medlem af EU eller EØS, hvorfor kravet om, at lønmodtagerne skal være udstationeret fra et EU- eller EØS-land, dermed ikke er opfyldt, jf. AFU-lovens § 2, stk. 1, nr. 1.”

ANBRINGENDER

I AFU-lovens § 2 fremgår om betingelserne for dækning af løntilgodehavende fra Fonden:

”Fonden kan herefter dække løntilgodehavender, som er fastslået ved fagretlige behandling, når:

1) lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,

Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede er etableret ved AFU-loven (Lov 2016-06-08 nr. 613). Loven er sammen med den samtidigt gennemførte ændring af udstationeringsloven den aktuelle danske implementering af direktiv 2014/67/EU om håndhævelse af direktiv 96/71/EF om udstationering.

Blandt formålene med de pågældende direktiver er beskyttelse af EU-lønmodtagere. Medlemmerne er alle italienere og dermed EU-lønmodtagere. I AFU-lovens § 2 fremgår om begrebet ”udstationering”:

”lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse,”

Det kan lægges til grund, at Medlemmerne alle er italienere, der sædvanligvis har udført arbejde i Italien og ikke i Schweiz. Om XXX kan ligeledes lægges til grund, at denne virksomhed er en vikarvirksomhed, der udlejede mandskab.

Efter udstationeringsdirektivet er det afgørende i forhold til udstationering, hvorfra lønmodtageren er udstationeret, og således ikke arbejdsgiverens forhold.

I udstationeringsdirektivets artikel 2 er således bestemt:

”Med henblik på anvendelsen af dette direktiv forstås ved en udstationeret arbejdstager enhver arbejdstager, der i en bestemt periode udfører arbejde på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde. (min understregning)”

Det gøres således gældende, at Medlemmerne skal anses for omfattet af AFU’s dækningsområde, jf. AFU-lovens § 2, idet Medlemmerne sædvanligvis har udført arbejde i Italien, og således skal betragtes som udstationeret fra Italien, som er et EU-land. Det gøres gældende, at det afgørende er, om Medlemmerne sædvanligvis udførte arbejde i en medlemsstat.

Det gøres gældende, at der er risiko for omgåelse af lønmodtagerbeskyttelsen efter AFU-loven, hvis der ikke lægges vægt på lønmodtagerens forhold, men alene arbejdsgivers forhold.

I forlængelse heraf henvises til, at følgende er bestemt i Udstationeringsdirektivets artikel 1, stk. 4;

”Stk. 4. Virksomheder, der er etableret i en ikke-medlemsstat, må ikke behandles mere gunstigt end virksomheder, der er etableret i en medlemsstat.”

Det gøres gældende, at AFU’s afvisning af dækning til de anmeldte krav medfører, at XXX, der er en vikarvirksomhed registeret i Schweiz, som er en ikkemedlemsstat, behandles mere gunstigt end virksomheder etableret i medlemsstater.

Dette skyldes, at XXX modsat en virksomhed, der er etableret i en medlemsstat, ved en tilsvarende retlig afgørelse om Medlemmernes krav som Kendelsen, vil undgå både 1) det ekstraordinært bidrag efter AFU-lovens § 4, 2) den inddrivelse, der sker via AFU-fonden efter AFU-lovens § 5 samt 3) den offentliggørelse, der sker efter AFU-lovens § 6.

Det vil således være i strid med udstationeringsdirektivets artikel 1, stk. 4, hvis de krav, som XXX er tilpligtet at betale i henhold til Kendelsen, ikke omfattes af AFU’s dækningsområde, og XXX ikke bliver forpligtet i henhold til de angivne bestemmelser i AFU-loven.

....”

AFU’s genvurdering i anledning af klagen

AFU har i brev af 26. oktober 2022 fastholdt sin afgørelse af 21. april 2022. AFU anfører i brevet bl.a. følgende:

”...

Ankenævnet har i brev af 18. maj 2022 bedt om en udtalelse fra ATP til ovenstående klagesag.

Fondens afgørelse

I den anledning kan vi oplyse, at AFU har vurderet ikke at kunne yde dækning af de anmeldte lønkrav, da den arbejdsgiver, der havde udstationeret lønmodtagerne til Danmark, er hjemmehørende i Schweiz. AFU kan iht. lov om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (AFU-loven) kun yde dækning af lønkrav for lønmodtagere, der er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land, jf. § 2, stk. 1, nr. 1, i Lov om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede.

Det fremgår af forarbejderne til AFU-lovens § 2, at:

Fonden dækker i henhold til § 2, stk. 1, nr. 1, alene løntilgodehavender for lønmodtagere, der er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land, og som dermed er omfattet af udstationeringsdirektivet. Tjenesteyderens forretningsadresse vil som hovedregel fremgå af RUT-registret, og der kan tages udgangspunkt i denne ved fastsættelsen af, hvorfra lønmodtageren er udstationeret.

Fonden dækker således ikke lønkrav fra lønmodtagere, der ikke er omfattet af udstationeringsdirektivet, fx fordi de sædvanligvis arbejder i Danmark eller i et land udenfor EU- eller EØS-området. Det vil ofte fremgå af den fagretlige afgørelse, at der er tale om en udstationeringssituation. Fonden kan endvidere lægge registreringen i RUT-registret til grund for, at der er tale om en udstationeringssituation.

AFU har ved vurderingen af, hvorfra lønmodtagerne var udstationeret til Danmark, derfor lagt afgørende vægt på oplysningerne i RUT-registeret. Det fremgår af RUT-registret, at arbejdsgiveren XXX, der iht. kendelsen skylder de anmeldte lønkrav, er registreret hjemmehørende i Schweiz på adressen: XXX. Det fremgår desuden, at der er tale om en reel etablering i hjemlandet.

Schweiz er ikke medlem af EU eller EØS, hvorfor kravet om, at lønmodtagerne skal være udstationeret fra et EU- eller EØS-land, dermed ikke er anset for opfyldt.

Spørgsmålet om hvorfra lønmodtager er udstationeret

Der argumenteres i klagen for, at lønmodtagerne ikke er udstationeret fra Schweiz men fra Italien, hvor de er bosat, og hvor de – efter det oplyste – har udført arbejde indtil ansættelsen i XXX. Der er dog ikke fremlagt dokumentation for, at alle de pågældende lønmodtagere rent faktisk sædvanligvis arbejdede i Italien før udstationeringen fra XXX.

Selvom det ikke fremgår af kendelsen af 7. februar 2022 fra den faglige voldgiftsret, at der er taget stilling til, at der er tale om en udstationeringssituation, er det vores forståelse, at klager ikke bestrider, at der var tale om udstationering af lønmodtagerne til Danmark, ligesom det ikke er bestridt, at XXX er etableret i Schweiz.

Er der tvivl om, hvorvidt der var tale om udstationering, vil Arbejdstilsynet kunne foretage en undersøgelse af, om virksomheden opfyldte betingelserne for at være omfattet af udstationeringsreglerne, herunder betingelsen om reel etablering i etableringslandet, jf. § 4 og § 4a i udstationeringsloven.

I lovbemærkningerne til § 2, stk. 1, nr. 1, i AFU-loven, peges både arbejdsgiverens forretningsadresse, som den fremgår af RUT-registret, og lønmodtagernes sædvanlige arbejdssted, som relevant for om anmeldte løntilgodehavender omfattes af AFU-loven. Det fremgår dog ikke klart, om arbejdsgiven skal være etableret i et medlemsland, eller om virksomheden også kan være etableret uden for EU/EØS, såfremt lønmodtageren sædvanligvis arbejdede i et medlemsland.

Formålet med AFU-lovgivningen er at indføre håndhævelsesforanstaltninger i situationer, hvor udstationerede lønmodtagere har vanskeligheder med at få respekteret deres rettigheder. Det kan muligvis tale for at anlægge en tolkning af § 2, stk. 1, nr. 1, i AFU-loven sådan, at der i mindre grad skal fokuseres på arbejdsgiverens etableringsland og i højere grad på lønmodtagerens forhold. I så fald kan en lønmodtager anses for udstationeret fra det medlemsland, hvor de – dokumenteret - sædvanligvis udførte arbejde, uanset at arbejdsgiveren ikke var etableret i et medlemsland.

AFU finder det dog uklart, om det er muligt at indføre en sådan tolkning af bestemmelsen i fondens administration, og om det i så fald vil medføre, at der i alle sager skal fremlægges og vurderes dokumentation for lønmodtagernes sædvanlige arbejdssted, uanset om arbejdsgiveren er etableret i et medlemsland eller udenfor EU/EØS.

…”

Høringssvar og supplerende oplysninger fra klager

XXX har på vegne af klager den 20. januar 2023 indsendt bemærkninger til AFU’s genvurdering. Heraf fremgår bl.a. følgende:

”...

Klagerne konstaterer, at AFU er enig med Klagerne i følgende, jf. Udtalelsens side 2:

"Formålet med AFU-lovgivningen er at indføre håndhævelsesforanstaltninger i situationer, hvor udstationerede lønmodtagere har vanskeligheder med at få respekteret deres rettigheder."

Det gøres gældende, at netop dette formål skal være afgørende for forståelsen af AFU­ loven og lønmodtagernes rettigheder i henhold til loven.

Klagerne konstaterer, at AFU dernæst anfører, jf. Udtalelsens side 2:

"Det kan muligvis tale for at anlægge en tolkning af§ 2, stk. 1, nr. 1, i AFU-loven sådan, at der i mindre grad skal fokuseres på arbejdsgiverens etableringsland og i højere grad på lønmodtagerens forhold (min understregning). I så fald kan en lønmodtager anses for udstationeret fra det medlemsland, hvor de - dokumenteret - sædvanligvis udførte arbejde, uanset at arbejdsgiveren ikke var etableret i et medlemsland.”

Det er fortsat Klagernes anbringende, jf. anken af 18. maj 2022, at det gøres gældende, at der er risiko for omgåelse af lønmodtagerbeskyttelsen efter AFU-loven, hvis der ikke lægges vægt på lønmodtagerens forhold, men alene arbejdsgivers forhold. Samtidig henvises fortsat til Udstationeringsdirektivets artikel 1, stk. 4, hvori er bestemt:

Stk. 4. Virksomheder, der er etableret i en ikke-medlemsstat, må ikke behandles mere gunstigt end virksomheder, der er etableret i en medlemsstat.

De berørte lønmodtagere udfører aktuelt arbejde langt væk fra Danmark og er således ikke lykkedes med at bidrage med dokumentation for deres arbejde inden udstationeringen til Danmark.

...”

Ankenævnets afgørelse

Sagen angår et antal italienske statsborgere med bopæl i Italien tilknyttet et vikarbureau med adresse i XXX, og af dette udsendt til arbejde i Danmark. Det er ved fagretlig behandling fastslået, at de samlet har et lønkrav på 250.000 kr. mod vikarbureauet. Spørgsmålet er, om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede dækker dette lønkrav. Det har fonden afvist, fordi fonden mener, at det efter loven er et krav, at arbejdsgiveren, som udstationerer lønmodtageren, skal være etableret i et EU- eller EØS-land. Da arbejdsgiver i sagen er et vikarbureau med adresse i Schweiz, er der ifølge fonden ikke dækning. Heroverfor er det klagers opfattelse, at det afgørende for dækning er, om den udstationerede lønmodtager er sendt til Danmark fra sit sædvanlige arbejdssted i et andet EU-eller EØS-land.

Sagens afgørelse beror således i første række på, hvorledes loven skal forstås.

Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede (i det følgende: Udstationeringsfonden) er oprettet ved lov nr. 613 af 8. juni 2016 ”til sikring af udstationerede lønmodtageres løntilgodehavender i forbindelse med levering af tjenesteydelser til Danmark”, jf. lovens § 1.

Det er i forarbejderne til loven om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede, LFF 2016 177, i bemærkningerne til § 1 anført, at ”[v]ed fastlæggelsen af, hvornår en lønmodtager er udstationeret, anvendes bestemmelserne i udstationeringsloven”, lovbekendtgørelse nr. 2566 af 13. december 2021 om udstationering af lønmodtagere m.v.

Det er efter loven om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede et krav, at ”lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU-land eller EØS-land i forbindelse med levering af en tjenesteydelse”, jf. lovens § 2, stk. 1, nr. 1.

Parterne strides om, hvorledes lovteksten ”lønmodtageren er udstationeret til Danmark fra et andet EU- eller EØS-land” skal forstås – om det land, hvorfra udstationering skal være sket, bestemmes af lønmodtagerens forhold eller af arbejdsgiverens forhold.

Hertil bemærker Ankenævnet:

Arbejdsgiveren udstationerer, lønmodtageren bliver udstationeret. Udstationering indebærer udsendelse af lønmodtageren til et sted fra et andet. Subjektet i udsagnet i § 2, stk. 1, nr. 1, er ”lønmodtageren”. Rent sprogligt giver det derfor ikke anledning til tvivl, at det afgørende efter lovens ordlyd er, at lønmodtageren skal være udstationeret til Danmark fra lønmodtagerens sædvanlige arbejdssted, der skal være i et andet land end Danmark, og dette andet land skal være et EU- eller EØS-land.

En forståelse i overensstemmelse med ordlyden understøttes af, at udstationeringsloven, lovbekendtgørelse nr. 2566 af 13. december 2021 om udstationering af lønmodtagere m.v., i § 3 definerer ”en i Danmark udstationeret arbejdstager” som ”en lønmodtager, som sædvanligvis udfører sit arbejde i et andet land end Danmark, og som midlertidigt udfører arbejde i Danmark”, og at

udstationeringsdirektivet (96/71/EF) i artikel 2 definerer ”en udstationeret arbejdstager” som ”enhver arbejdstager, der i en bestemt periode udfører arbejde på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde”.

Der er ikke i forarbejderne til loven om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede, lovforslag LFF 2016 177, noget belæg for en anden forståelse. Der siges ganske vist i bemærkningerne til § 2, stk. 1, nr. 1, at der ved fastsættelsen af, hvorfra udstationering er sket, kan ”tages udgangspunkt i” tjenesteyderens forretningsadresse, der som hovedregel vil fremgå af RUT-registret. At pege på tjenesteyderens forretningssted som ”udgangspunkt” er efter Ankenævnets opfattelse helt naturligt, fordi det typisk vil være her, den udstationerede har sit sædvanlige arbejdssted. Det er imidlertid udtrykkeligt anført, at der kun er tale om et udgangspunkt, hvilket understøtter, at der ikke med udsagnet er tilsigtet nogen anden forståelse af lovteksten end den, som følger af en naturlig sproglig forståelse af ordlyden i lovteksten.

Loven angiver i § 1, at dens formål er at sikre udstationerede lønmodtageres løntilgodehavender i forbindelse med levering af en tjenesteydelse til Danmark. Der er ikke i denne formålsangivelse nogen begrænsning til lønmodtagere ansat hos arbejdsgivere etableret i et EU- eller EØS-land. En forståelse af § 2, stk. 1, nr. 1, i overensstemmelse med ordlyden stemmer således bedst med formålsangivelsen i § 1.

De pligter, der påhviler udenlandske virksomheder, som udstationerer lønmodtagere til at arbejde i Danmark, bl.a. pligten efter loven om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede til at betale bidrag til fonden og pligten efter udstationeringsloven til RUT-registrering, omfatter ikke kun EU- eller EØS-etablerede virksomheder. Udstationeringsdirektivet bestemmer i øvrigt i artikel 1, stk. 4, at virksomheder, der er etableret i en ikke-medlemsstat, ikke må behandles mere gunstigt end virksomheder, der er etableret i en medlemsstat. Denne kontekst taler også for en forståelse i overensstemmelse med ordlyden.

På denne baggrund finder Ankenævnet, at loven om Arbejdsmarkedets Fond for Udstationerede må forstås således, at dækning efter § 2, stk. 1, nr. 1, ikke kan betinges af, at arbejdsgiveren er etableret i et EU- eller EØS-land, idet det krav, som stilles efter den bestemmelse, er, at lønmodtageren, der er udstationeret til Danmark, skal have sit sædvanlige arbejdssted i et andet EU- eller EØS-land.

Den påklagede afgørelse er således baseret på en forkert forståelse af loven på dette punkt. Ankenævnet ophæver derfor den påklagede afgørelse og hjemviser sagen til fornyet behandling på grundlag af den her angivne forståelse af loven.