Afgørelse vedrørende klage fra XX over tre afgørelser af 26. oktober 2018 fra Arbejdsmarkedets Tillægspension (ATP)

Klagen

XX (herefter klager) har i breve af 20. november 2018 og 4. marts 2019 navnlig anført, at der ikke skal indbetales ATP-bidrag for tjenestemandsansatte politistuderende under skoleperioder, idet der ikke udbetales løn eller ydes anden betaling til politistuderende i skoleperioder, hvor de modtager SU. Efter klagers opfattelse kan indbetaling af tjenestemandspensionsbidrag til Finansministeriet (finanslovens § 36) ikke anses for løn eller anden betaling i ATP-lovens forstand. Bidraget kan ikke betragtes som konkret honorering, men indbetales til Finansministeriet af budgettekniske årsager.

Der kan på ingen måde være ATP-bidragspligt for politistuderende ansat før den 1. januar 2012, når de politistuderende har været under 25 år, idet disse studerende slet ikke optjente tjenestemandspensionsanciennitet før det fyldte 25. år, selv om alle tjenestemænd er indgået i beregningen af det samlede pensionsbidrag, politiet har skullet betale til Finansministeriet.

ATPs udtalelse i anledning af klagen

ATP har i udtalelse af 23. januar 2019 fastholdt sin afgørelse om, at der skal indbetales ATP-bidrag for de tre politistuderende under deres skoleophold med den givne begrundelse, og har yderligere anført navnlig, at lovgiver siden 1993 har sigtet mod en regulering, hvorefter der indbetales ATP-bidrag for alle lønmodtagere i hele deres erhvervsaktive alder, så der udbetales nogenlunde det samme i pension ved opnået pensionsalder. En konsekvens heraf er den ændring, der skete med bekendtgørelse nr. 872 af 2. december 1999 om Arbejdsmarkedets Tillægspension sammenlignet med bekendtgørelse nr. 948 af 16. december 1998 om Arbejdsmarkedets Tillægspension. I sidstnævnte var det bestemt, at visse perioder skulle sidestilles med beskæftigelse, selv om der ikke blev præsteret nogen arbejdsydelse, og at der skulle indbetales ATP-bidrag for arbejdsfri timer/perioder under ansættelsesforholdets beståen, hvis det af retsforskrifter, overenskomst eller aftale fremgik, at der skulle betales egentlig løn. I 1999-bekendtgørelsen blev kravet om ”egentlig løn” afløst af formuleringen, at arbejdsgiver ”udbetaler løn eller yder anden betaling” – en formulering, som også fremgår af den gældende § 4, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 1385 af 25. november 2015 om Arbejdsmarkedets Tillægspension. Den ændrede formulering skulle dække de tilfælde, hvor arbejdsgiver ikke udbetaler fuld løn under fraværet. Arbejdsgiver skulle uanset en lavere ydelse til lønmodtager fortsat indbetale ATP-bidrag for det normale antal beskæftigelsestimer hos arbejdsgiver for at undgå, at den pågældende lønmodtager fik ”huller” i sine ATP-indbetalinger. På baggrund af ovennævnte overgang fra, at arbejdsgiver udbetaler ”egentlig løn”, til at arbejdsgiver ”udbetaler løn eller yder anden betaling”, må det lægges til grund, at der ikke er krav om, at ydelsen fra arbejdsgiver skal være af en vis art eller størrelse, eller krav om, at der skal ske en egentlig betaling – vederlæggelse kan også ske på anden måde, f.eks. i form af fri bolig. ATP har herved henvist til Ankenævnets kendelse af 3. september 2004, j.nr. 6116-0011/2004, om en lønmodtager, der under orlov modtog et månedligt boligtilskud på USD 3.500 fra arbejdsgiver. Ankenævnet stadfæstede ATPs afgørelse om, at der skulle betales ATP-bidrag, da ansættelsesforholdet mellem arbejdsgiver og den konkrete medarbejder fortsat bestod i orlovsperioden, og da arbejdsgiver udbetalte ham en løn i form af et boligtilskud.

I øvrigt har ATP om optjening af rettigheder under ansættelsesforhold, hvor der ikke udbetales løn, men hvor der sker indbetaling af et pensionsbidrag, henvist til Højesterets dom, U.2010.508H, om optjening af ret til ferie med løn efter ferieloven under barselsperiode, hvor arbejdsgiver ikke betaler løn, men alene bidrag til arbejdsmarkedspensionsordning. ATP fastholder, at det forhold, at vederlaget i form af ”løn eller anden betaling” er et beløb, der overføres til en pensionsordning og ikke direkte til lønmodtagers bankkonto, ikke ændrer på, at der er tale om en konkret honorering, og at dette medfører, at der skal indberettes ATP-bidrag. Hvorvidt der skal indbetales ATP-bidrag, bør i øvrigt ikke afhænge af, om den pågældende lønmodtager er omfattet af en pensionsordning, der er reguleret i overenskomst, eller om vedkommende er omfattet af reglerne om tjenestemandsansættelser. ATP mener derfor ikke, at reglerne kan forstås således, at politistuderende tjenestemænd skal have perioder i deres ansættelse - og i deres erhvervsaktive alder - uden indbetaling af ATP-bidrag, fordi indbetaling til tjenestemandspension sker i form af pensionsbidrag til Finansministeriet i stedet for i form af pensionsbidrag til en overenskomstmæssig arbejdsmarkedspension.

Ankenævnets begrundelse

Retsgrundlaget

Efter ATP-loven § 2, stk. 1, litra a, omfatter ATP-ordningen lønmodtagere, som er fyldt 16 år, og som er beskæftiget i Danmark.

Det er i bekendtgørelse nr. 1385 af 25. november 2015 om Arbejdsmarkedets Tillægspension bestemt, at ATP-bidraget ”beregnes på grundlag af det samlede antal timer i den enkelte lønperiode”, jf. § 2, stk. 1, 1. pkt. Lønmodtagerens andel af ATP-bidraget er 1/3 og arbejdsgiverens er 2/3, jf. § 2, stk. 7, 1. pkt. Arbejdsgiveren tilbageholder lønmodtagerens andel af bidraget ved hver lønudbetaling og indbetaler det samlede bidrag til Arbejdsmarkedets Tillægspension efter hvert kvartals ud- løb, jf. § 2, stk. 7, 2. pkt.

Om beregningen af det samlede antal timer i en lønperiode er det i bekendtgørelsens § 4, stk. 1, bestemt, at både arbejdstimer og ”de timer under ansættelsesforholdets beståen, der kan sidestilles med arbejdstimer, uanset at der ikke præsteres nogen arbejdsydelse”, medregnes, jf. § 4, stk. 1. Det hedder herom nærmere i § 4, stk. 2, at arbejdsgiveren ”medregner timer, som sidestilles med arbejdstimer, når arbejdsgiveren udbetaler løn eller yder anden betaling”, jf. § 4, stk. 2, herunder som angivet i nr. 7 ”skole og kursusophold”.

De politistuderendes ansættelsesvilkår

En politistuderende ansættes som politibetjent på prøve. For ansættelsen gælder de til enhver tid for tjenestemænd gældende regler, herunder lov om tjenestemænd og lov om tjenestemandspension.

Uddannelsen omfatter praktisk uddannelse og skoleperioder. I praktikperioderne får den politistuderende løn, mens den politistuderende i skoleperioderne ikke får løn, men har ret til SU efter gældende regler. Under hele uddannnelsesforløbet optjener den politistuderende ret til tjenestemandspension i henhold til lov om tjenestemandspension – ved ansættelse før den 1. januar 2012 sker optjeningen efter de dagældende regler i tjenestemandspensionsloven dog først fra den pågældendes fyldte 25. år.

Nærmere om tjenestemandspensionsordningen

En almindelig arbejdsmarkedspension er karakteriseret ved, at der for den enkelte lønmodtager sker indbetaling til et pensionsselskab af pensionsbidrag på en konto i den enkelte lønmodtagers navn.

De fleste ordninger går ud på indbetaling af et bidrag svarende til en procentdel af en nærmere opgjort løn, hvoraf en tredjedel betales af lønmodtageren ved løntræk, mens to tredjedele betales af arbejdsgiveren. Det er indbetalingerne på den enkelte lønmodtagers konto og dennes forrentning, som bestemmer størrelsen af lønmodtagerens pension.

Tjenestemandspensionsordningen har en helt anden karakter. Vilkårene er reguleret i tjenestemandspensionsloven. Efter denne er det selve ansættelsen som tjenestemand, som giver ret til tjenestemandspension – ved ansættelse før den 1. januar 2012 optjenes der dog som nævnt først ret til tjenestemandspension fra det fyldte 25. år. Retten til tjenestemandspension er ikke betinget af bidragsbetaling, og pensionens størrelse beror alene på det antal år, den pågældende har været ansat som tjenestemand, og den pågældendes slutløn. Tjenestemandspensionsloven indeholder ingen regler om bidragsbetaling, og der sker da heller ikke nogen indbetaling af bidrag af betydning for den enkelte lønmodtager og dennes ret til pension.

Ministerier og statslige styrelser m. fl. skal imidlertid til Finansministeriet indbetale, hvad der benævnes pensionsbidrag for tjenestemænd på 15 pct. af den pensionsgivende løn (for visse tjenestemænd i lønramme 37 og derover gælder et forhøjet pensionsbidrag på 20,3 pct.). Denne indbetaling er et led i den offentlige husholdning og udspringer af de omkostningsbaserede principper, som ligger bag kravene til de statslige myndigheders budgetter og regnskaber, herunder et princip om synliggørelse af omkostninger. Den enkelte myndigheds indbetaling udgør et samlet beløb, og der er ingen opsplitning på de enkelte medarbejdere, hvis ret til pension som nævnt da heller ikke afhænger af denne bidragsbetaling. Bidragspligten omfatter alle tjenestemænd, også dem under 25 år ansat før 1. januar 2012 i perioden, indtil de som 25-årige begyndte at optjene ret til tjenestemands- pension.

Sagens hovedspørgsmål

Sagen angår, om der skal indbetales atp-bidrag for politistuderende under skoleperioder.

Det er uomtvistet, at politistuderende under hele uddannelsesforløbet, altså også i skoleperioderne, er ansat som tjenestemænd på prøve og må anses som lønmodtagere omfattet af ATP-loven.

Det er også uomtvistet, at politistuderende under skoleperioder ikke som i praktikperioder modtager løn, men SU, og at modtagelse af SU ikke udløser ATP-bidragspligt.

Spørgsmålet er derfor, om politiet som arbejdsgiver i skoleperioderne ”udbetaler løn eller yder anden betaling”, jf. § 4, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 1385 af 25. november 2015.

Efter ATPs opfattelse må det pensionsbidrag, som politiet indbetaler til Finansministeriet, anses for en del af det vederlag, som den ansatte tjenestemand på prøve modtager. Det er løn eller anden betaling. Der skal derfor indbetales ATP-bidrag for politistuderende også under skoleophold. Da pen- sionsbidragsbetalingen er anset for afgørende, er det endvidere ATPs opfattelse, at der under skoleophold har skullet indbetales ATP-bidrag for politistuderende ansat før den 1. januar 2012 også forud for det tidspunkt, hvor de med det fyldte 25. år begyndte at optjene ret til tjenestemandspension.

Rigspolitiet er derimod af den opfattelse, at pensionsbidraget til Finansministeriet ikke kan karakteriseres som løn eller anden betaling til de politistuderende. Denne bidragsbetaling angår ikke den enkelte politistuderende, hvis tjenestemandspensionsrettigheder er helt uafhængige af, om bidraget betales eller ej. Den manglende sammenhæng mellem pensionsret og bidragsbetaling illustreres efter Rigspolitiets opfattelse tydeligt af, at der for politistuderende ansat før den 1. januar 2012 var pensionsbidragspligt til Finansministeriet, selv om de pågældende politistuderende ikke var fyldt 25 år og derfor ikke optjente nogen tjenestemandspensionsret.

Ankenævnets bedømmelse

Til det anførte bemærker Ankenævnet, at det må medgives Rigspolitiet, at en statslig arbejdsgivers betaling af pensionsbidrag til Finansministeriet er uden betydning for den enkelte tjenestemands ret til tjenestemandspension og i det hele mangler en tilknytning til den enkelte tjenestemand, som kan begrunde, at denne bidragsbetaling kan anses som betaling til tjenestemanden.

Imidlertid optjener politistuderende under hele ansættelsesforholdet, herunder også i skoleperioderne, ret til tjenestemandspension efter tjenestemandsloven. Denne ret må for den enkelte lønmodtager (tjenestemand) anses for at repræsentere en ikke-ubetydelig værdi, og denne værdi må anses for at udgøre en lovmæssig klart foreskrevet del af det samlede arbejdsvederlag og – efter sprogbrugen i § 4, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 1385 – have karakter af ”anden betaling” end løn ydet af vedkommende offentlige arbejdsgiver til den enkelte lønmodtager af en art og størrelse, at den i sig selv er tilstrækkelig til at udløse ATP-bidragspligt.

Det gælder uanset tjenestemandspensionslovens forskellige betingelser og vilkår for pensionsretten.

Når der imidlertid ikke sker nogen optjening, som tilfældet er for tjenestemænd ansat før den 1. januar 2012 indtil deres fyldte 25. år, tilfører tjenestemandspensionsordningen ikke den ansatte nogen værdi og kan derfor ikke udløse ATP-bidragspligt.

XX blev ansat den 22. oktober 2012, og XX blev ansat den 1. februar 2016. De har således under hele deres ansættelsestid optjent ret til tjenestemandspen- sion. Der skal derfor i overensstemmelse med det foran anførte betales ATP-bidrag i deres skoleperioder.

XX blev ansat den 1. november 2011, altså før den 1. januar 2012. Han fyldte 25 år den 5. maj 2014. Der skal derfor i overensstemmelse med det foran anførte ikke betales ATP-bidrag for ham i skoleperioder forud for det tidspunkt, hvor han efter at være fyldt 25 år optjente ret til tjenestemandspension efter tjenestemandspensionsloven.

Ankenævnet stadfæster på baggrund af det anførte ATPs afgørelser af 26. oktober 2018 vedrørende de politistuderende XX og XX, hvorefter der skal indbetales ATP-bidrag i deres skoleperioder.

Ankenævnet ændrer på baggrund af det anførte ATPs afgørelse af 26. oktober 2018 vedrørende politistuderende XX, således at der ikke skal betales ATP-bidrag i hans skoleperioder forud for det tidspunkt, hvor han efter at være fyldt 25 år optjener ret til tjenestemandspension efter tjenestemandspensionsloven.

Afgørelsen er stilet til Rigspolitiet som klager, men tillige sendt til de nævnte politistuderende.